Sentencia Administrativo Nº 860/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 53/2007 de 06 de Mayo de 2010

Encabezamiento

RECURSO 53/07

PONENTE SR. José Luís Aulet Barros

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEPTIMA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados:

D. José Luís Aulet Barros.

D.Carmen Álvarez Theurer

En Madrid, a seis de mayo de dos mil diez.

VISTO el recurso Contencioso Administrativo número 53/2007 seguido ante la Sección VII de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por D.ª Erica , representado por el procurador D. Luís José García Barrenechea, contra la resolución de 20 de noviembre de 2006 del presidente del Tribunal de la Escala Femenina en las pruebas selectivas para acceder al Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias. Es demandada la Administración del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, que obra en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que estimando la demanda, se declare el derecho de la parte recurrente según lo que consta seguidamente.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, y suplicó que se dictara sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO.- Concluso el procedimiento, se señaló para la votación y fallo del recurso, la audiencia del día de ayer.

Ha sido Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. José Luís Aulet Barros, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D.ª Erica se formuló demanda contencioso-administrativa contra la resolución de 20 de noviembre de 2006 del presidente del Tribunal de la Escala Femenina en las pruebas selectivas para acceder al Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias convocadas por Orden INT/1171/2006, de 4 de abril (BOE 21 de abril), que declaró a la demandante no apta.

El Anexo a la convocatoria establecía las bases para las pruebas. En cuanto al segundo ejercicio, disponía:

"Segundo ejercicio:

Primera parte: Consistirá en contestar por escrito un cuestionario de 120 preguntas de respuesta alternativa, que versará sobre el contenido completo del programa que se contiene en el Anexo II... Esta primera parte se calificará con una puntuación máxima de 10 puntos, siendo necesario un mínimo de 5 puntos para superarla.

Segunda parte: Consistirá en resolver por escrito 8 supuestos de carácter práctico, sobre los cuales el opositor deberá contestar a 5 preguntas por cada uno de ellos, sobre cuatro alternativas propuestas... Se calificará con una puntuación máxima de 10 puntos, siendo necesario obtener un mínimo de 5 puntos para superarlo.

La puntuación total de este ejercicio será la suma de las puntuaciones obtenidas en las dos partes.

En el caso de que el número de aspirantes que superen este ejercicio fuese superior al número de plazas convocadas, pasarán a la siguiente prueba únicamente aquéllos aspirantes que hubieran obtenido mejor puntuación en el mismo, hasta el número de plazas convocadas"

Sin embargo, según la demandante, no se han respetados las bases, puesto que el Tribunal, en su reunión de 2 de octubre de 2006 acordó que para superar cada una de las pruebas de este segundo ejercicio, los hombres tendrían que dar una puntuación de al menos 23,33 y las mujeres de 28,00. Ello implica una desigualdad en las exigencias a los hombres y a las mujeres, y un límite mínimo superior al que dice la citada base.

En definitiva, el Tribunal de las pruebas selectivas sentó unas exigencias - incluso después de practicadas las pruebas, modificando los criterios legales- que no constan en las bases.

Tras alegar fundamentos jurídicos, que se produjo arbitrariedad, indefensión, y vulneración de las normas que rigen la actuación administrativa, termina suplicando que se revoque el acto administrativo por el que se declaraba no apta a la demandante, declarándole aprobada en la segunda parte del segundo ejercicio con una puntuación de 5,03 puntos, y su derecho a pasar al tercer ejercicio, con el número bis de la relación de aspirantes de la Escala Femenina que le correspondiese, y a ser integrada en la relación definitiva de aspirantes aprobados en la fase de oposición, si ha lugar a ello porque sea declarada apta en el tercer ejercicio, así como su derecho a ser nombrada funcionaria en prácticas, con todos los efectos económicos y administrativos derivados, incluidos los intereses.

SEGUNDO.- La Abogacía del Estado contestó que la recurrente fue excluido de la selección por no alcanzar los niveles exigidos por el Tribunal, conforme a las potestades que le conferían las bases de la convocatoria; alegando asimismo que la jurisdicción no puede entrar en valoraciones de tipo técnico como son las del citado Tribunal, sino que solo puede entrar a enjuiciar los aspectos jurídicos del proceso selectivo, ya que el Tribunal Médico y la autoridad administrativa gozan de lo que se conoce como "discrecionalidad técnica", discrecionalidad que le viene otorgada por abundante jurisprudencia, por la condición de órgano independiente, especializado y perteneciente al Estado. Termina solicitando que se desestime la demanda.

TERCERO.- Efectivamente, tal y como señala el Sr. Abogado del Estado, los tribunales de lo Contencioso-administrativo no son órganos técnicos en materia de selección, como no lo son en materia médica o psicológica, y por lo tanto la jurisdicción de dicho Orden no puede, en principio entrar a valorar los aspectos técnicos de los asuntos sometidos a nuestra consideración. No se puede sustituir el criterio valorativo sobre las respuestas en los exámenes realizado por el órgano al que legalmente le está confiada tal función, por el criterio del juzgador jurisdiccional. Son numerosísimas las sentencias que así lo disponen, incluídas muchas de esta misma Sala y Sección. Como ejemplo, la de 21 de noviembre de 2003 (autos de esta Sección 1423/2000 ) señala en su Fundamento de Derecho Tercero: "El control de la Jurisdicción Contencioso-administrativa es un control de legalidad, puesto que los jueces son juristas y no médicos (en el pleito se impugnaba una decisión de un Tribunal Médico que declaraba inepto al demandante para la profesión de Policía), de manera que han de quedar fuera de dicho control los aspectos técnicos de la actuación de la Administración, como son los dictámenes de los Tribunales Médicos; sólo cuando un dictamen médico sea tan erróneo o infundado que de su simple examen resulte patente su falta de corrección, pueden los tribunales jurisdiccionales entrar en el debate de su validez. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de mayo de 1983 , establece que en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, solo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales (aunque no puede olvidarse tampoco que en ese control pueden encontrarse incluidos algunos casos límite). A esta Sentencia siguieron varias con iguales postulados, entre ellas numerosas de esta misma Sección (por ejemplo, la de 13 de junio de 2003, autos 688/2000)".

CUARTO .- Ahora bien: sentado que "en principio" no puede la Jurisdicción Contencioso-Administrativa entrar a hacer valoraciones técnicas no jurídicas diferentes a las efectuadas por los órganos técnicos especializados de la Administración, también es cierto que dicha esfera de "discrecionalidad técnica" ha de tener sus límites: por ejemplo, cuando el Tribunal Contencioso-Administrativo observa que existe un error manifiesto en la actuación administrativa, o cuando la voluntad de la Administración se ha formado a través de un procedimiento defectuoso. De la lectura de las dos sentencias antes mencionadas (una, de esta Sala y Sección; otra, del Tribunal Constitucional) se deduce que, efectivamente, dicha discrecionalidad administrativa tiene límites: así, la sentencia de esta Sección dice, como hemos señalado, que "sólo cuando un dictamen médico sea tan erróneo o infundado que de su simple examen resulte patente su falta de corrección, pueden los tribunales jurisdiccionales entrar en el debate de su validez", y la del Tribunal Constitucional de fecha 16 de mayo de 1983 que establece que "no puede olvidarse tampoco que en ese control pueden encontrarse algunos casos límite...". De acuerdo con ello, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1991 resume la jurisprudencia aplicable respecto al control jurisdiccional de los actos de la Administración, control que, según aquella, se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas: a) los hechos que por su naturaleza escapan a la discrecionalidad; b) los actos discrecionales han de ser enjuiciados a la luz de los Principios Generales del Derecho; c) ha de aplicarse en todo caso el principio de interdicción de la arbitrariedad. La sentencia de la Sección Séptima de este Tribunal Superior, de fecha 15 de marzo de 2004 , en autos 1337/2001, enjuiciando un asunto de cierta similitud con el aquí contemplado, establece, de acuerdo con lo precedente, que si bien el Tribunal Calificador goza de una amplia discrecionalidad técnica, sus decisiones deben descansar en el respeto a los principios que informan nuestro ordenamiento y en las Bases de las pruebas selectivas y, "en concreto, y en lo que afecta al supuesto que nos ocupa, si realmente concurría en el hoy actor la causa de exclusión contemplada en el apartado 4.3.1 de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de enero de 1988 y que fue la que determinó (la exclusión del allí demandante)".

QUINTO.- En el caso de autos, hemos, por lo tanto, de atenernos a lo que ha valorado el organismo oficial, técnico, específico e independiente que es el Tribunal Calificador, órgano instituido especialmente para valorar las condiciones para el ingreso en esa singular rama de la Administración que es el Cuerpo Nacional de Policía.

SEXTO.- El Anexo a la convocatoria establecía las bases para las pruebas. En cuanto al segundo ejercicio, disponía:

"Segundo ejercicio:

Primera parte: Consistirá en contestar por escrito un cuestionario de 120 preguntas de respuesta alternativa, que versará sobre el contenido completo del programa que se contiene en el Anexo II... Esta primera parte se calificará con una puntuación máxima de 10 puntos, siendo necesario un mínimo de 5 puntos para superarla.

Segunda parte: Consistirá en resolver por escrito 8 supuestos de carácter práctico, sobre los cuales el opositor deberá contestar a 5 preguntas por cada uno de ellos, sobre cuatro alternativas propuestas... Se calificará con una puntuación máxima de 10 puntos, siendo necesario obtener un mínimo de 5 puntos para superarlo.

La puntuación total de este ejercicio será la suma de las puntuaciones obtenidas en las dos partes.

En el caso de que el número de aspirantes que superen este ejercicio fuese superior al número de plazas convocadas, pasarán a la siguiente prueba únicamente aquéllos aspirantes que hubieran obtenido mejor puntuación en el mismo, hasta el número de plazas convocadas"

Pues bien, esto último es lo que hizo el tribunal: ante la posibilidad -confirmada- de que el número de aspirantes superase el de plazas, fijó unos mínimos que en absoluto vulneran lo preceptuado anteriormente, puesto que las bases no dicen de ninguna manera que los que obtengan 5 puntos pueden pasar a la prueba o fase siguiente, sino que fija un mínimo en esos 5 puntos. Lo que quiere decir la base es que por debajo de esa puntuación no se pobra aprobar, pero no que el Tribunal Calificador pueda elevar esas exigencias.

Ha de tenerse en cuenta que la nota de corte no se estableció arbitrariamente por el Tribunal, sino que se fijó, como dice la demandante, el 2-10-2006, tras haberse celebrado las pruebas el 17-9-2006 y siguientes, es decir, cuando el órgano selectivo ya sabía que iban a aprobar más candidatos que plazas.-

Lo central del tema es, en todo caso, el hecho de que la recurrente no superó la prueba por encima de otros candidatos mejor valorados.

En cuanto a la diferencia del nivel del corte para hombres y mujeres, no tiene relación alguna con el asunto aquí tratado: no se pueden establecer comparaciones en cosas diferentes. La recurrente en absoluto opositó a la Escala Masculina y por lo tanto carece de sentido entrar en ello.

SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no ha lugar a pronunciamiento alguno en cuanto a las costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.ª Erica contra la resolución de 20 de noviembre de 2006 en el proceso selectivo para acceso a la Escala Femenina de Ayudantes Penitenciarios a que se refiere el Primer Fundamento de esta Sentencia, por considerar dicha resolución ajustada a Derecho, sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación, según el artículo 86.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Secretaria, CERTIFICO.