Sentencia Administrativo Nº 861/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2611/2008 de 28 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Recurso ordinario nº 2611/08

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2ª

SENTENCIA Nº 861 / 2011

Iltmos. Sres:

Presidente

D MIGUEL SOLER MARGARIT

Magistrados

D RAFAEL MANZANA LAGUARDA

Dª MARIA DESAMPARADOS CARLES VENTO

En Valencia a veintiocho de Octubre de dos mil once.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 2611/08, interpuesto por la Procuradora Dª. Nuria Berenguer Orts, en nombre y representación de Dª Marí Juana contra la Resolución del Director General de la Policia y Guardia Civil de 23 de septiembre de 2008 que desestima el recurso de alzada contra acuerdo del Tribunal Calificador del proceso selectivo para ingreso en la escala básica del Cuerpo Nacional de Policia, habiendo sido parte en autos como demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, asistida por el Abogado del Estado.

Ponente: Dª MARIA DESAMPARADOS CARLES VENTO

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dictara Sentencia anulando por no ser ajustado a derecho el acto recurrido.

SEGUNDO.- Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a derecho.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida, y cumplido dicho trámite y oídas las partes en conclusiones, quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día veinticinco de octubre del presente año.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Resolución de 12 de abril de 2007 de la Dirección General de la Policía, se convocó oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, al tiempo que se hacían públicas las Bases de dicho proceso selectivo, incluyendo las bases la composición de los distintos Tribunales.

La recurrente tomó parte en la citada convocatoria, superando las tres primeras pruebas, y fue declarada No Apta en la cuarta de las pruebas -reconocimiento médico- de carácter obligatorio, por padecer "Amputación falange distal de dedo mano derecha", lo que juicio del tribunal médico suponía que estaba incursa en el punto 4.3.1 del cuadro de exclusiones ("Alteraciones del aparato locomotor, que limiten o dificulten el desarrollo de la función policial, o que puedan agravarse, a juicio del Tribunal médico, con el desempeño del puesto de trabajo").

Recurrido en alzada dicho acto administrativo fue desestimado dicho recurso por la Administración. Disconforme con dicho acto administrativo, plantea la presente revisión jurisdiccional.

SEGUNDO.- La actora alega en su demanda la defectuosa composición del Tribunal de selección al contravenir lo dispuesto en el art. 19.2 de la ley 30/1984 , en el art. 13.1 del RD 364/1995 de 10 de marco y en el art. 1.2 del RD 614/1995 de 21 de abril manifestando que la vulneración se produce al ser todos sus miembros funcionarios del Cuerpo Nacional de Policia, y el error diagnóstico dado que su lesión no se contempla como exclusión en el apartado 4.3.1 de la Orden de 11 de enero de 1988 al que remiten las bases de la convocatoria.

Conviene precisar que la recurrente no ha procedido a impugnar la convocatoria en la que participó y en la que se recogía ya la composición de cada uno de los Tribunales, sino la desestimación del recurso de alzada deducido contra su exclusión en la cuarta prueba de la oposición..

Conviene igualmente recordar que las bases de la convocatoria no tienen la naturaleza de disposición general sin que por tanto puedan ser objeto de impugnación indirecta a través de los actos de aplicación, salvo que se les imputen vicios de nulidad de pleno derecho, lo que aquí no sucede toda vez que se alegan causas de anulabilidad, lo que conduce a rechazar dicha alegación.

En cuanto a que el defecto que padece no constituye causa de exclusión, debe recordarse que esta Sala ya en sentencia 421/2008 dijo:

" Supuestos similares al que aquí nos ocupa han sido abordados por otros Tribunales Superiores, como es el caso del TSJ Madrid Sala de lo Contencioso- Administrativo, secc. 7ª, que en Sentencias de 21/junio/2003 (rec. 747/2000 ) o 17/febrero/2004 (rec. 811/2001 ), ha afirmado:

"El concreto objeto del presente proceso consiste, como ya avanzamos, en determinar si la exclusión del opositor recurrente fue ajustada a derecho a la vista de las concretas pruebas practicadas en las presentes actuaciones, pretensión que la Administración demandada considera improsperable sobre la base de que pretende sustituirse un juicio emitido por un Tribunal calificador en el ejercicio de una potestad discrecional, juicio que, -dada la presumible imparcialidad de los miembros que componen de dicho Tribunal, especialización de sus conocimientos e intervención directa en las pruebas practicadas -, no puede revisarse pues, y en principio, los Tribunales de Justicia no pueden convertirse en segundos Tribunales calificadores de todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo con sus propios criterios de calificación los que, en virtud de aquella discrecionalidad técnica, corresponden exclusivamente al Tribunal que haya de juzgar las pruebas selectivas."

Así las cosas no podemos dejar de señalar, con la actora, que si bien es verdad que las potestades discrecionales no permiten que, en su ejercicio correcto, se sustituya la valoración del órgano que la tiene atribuida por ninguna otra, no es menos cierto que las exigencias a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de dichas potestades no las excluye, en su totalidad, del control Jurisdiccional. En este sentido es claramente ilustrativa la Sentencia de la Sala 3ª, de lo Contencioso- Administrativo, del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1991 , en la que el Alto Tribunal resume la doctrina existente al respecto del control Jurisdiccional de la actuación Administrativa, consagrado en el artículo 106.1 de nuestra Carta Magna , control que se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, y que viene siendo aplicada por los Tribunales, a través de varias pautas que, como expresa la Sentencia citada, son:

1º.- El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad;

2º.- La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos; y, en fin.

3º.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales ( artículo 103.1 de la Constitución EDL 1978/3879 ).

Dicho de otro modo, como señala el propio Alto Tribunal en su Sentencia de 22 de diciembre de 1988 , "las limitaciones a la discrecionalidad administrativa en la materia (a salvo la desviación de poder) se refieren al procedimiento por el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las condiciones legales de los aspirantes, pero no se extiende a los juicios técnicos de los Tribunales Calificadores. La valoración de los méritos de los concursantes no tiene otros límites legales que los que, en su caso, se establezcan en las Bases de la convocatoria". En definitiva, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica no cabe duda, de acuerdo con lo expuesto, que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las Bases del proceso selectivo y, en concreto y en lo que afecta al supuesto que nos ocupa, si realmente el actor cumplía el requisito contemplado en el punto 2.1.c) de las Bases de la Convocatoria cuya supuesta ausencia, como sabemos, determinó la exclusión del mismo. Para dilucidar esta cuestión no podemos sino acudir, como es obvio, al resultado de la prueba practicada a instancia de la parte recurrente, con todas las garantías exigibles, y en la que el médico forense emite su correspondiente Informe, en el que se afirma que el actor, en el momento de practicarse la medición, contaba con 1,70 centímetros de altura.

El resultado de esta concreta prueba, nos pone de relieve que el control de los hechos determinantes de la exclusión de la actora del proceso selectivo de que se viene haciendo mención, criterio de control del ejercicio de las potestades discrecionales como sabemos, arroja una saldo nítidamente favorable a entender que en el supuesto sometido a nuestra consideración lo procedente era la no exclusión""

TERCERO.- En el caso que nos ocupa, la actora aporto con su demanda el informe del facultativo, D. Edemiro , Profesor titular de cirugía ortopédica y traumatología y Médico Forense, que al referirse a la lesión ha informado: "...la lesión real es la amputación sólo de menos del tercio distal de dicha falange, prácticamente sólo de la parte blanda en la que se encuentra la uña, conservando prácticamente toda la parte ósea. Por ello en la exploración clínica se comprueba que el pulgar conserva los 2/3 de la falange distal, con su estructura ósea, con una piel gruesa y de de sensibilidad normal en la zona distal y con una movilidad completa de la articulación interfalángica, lo que le permite realizar una pinza interdigital completa y fuerte y un empuñamiento completo." El Perito ratifico su informe en sede judicial y contesto a las aclaraciones solicitadas , manifestando que en la descripción del diagnostico existe error ,toda vez que no existe amputación de la falange sino solo de la punta blanda del dedo, afirmando que el dedo es funcionante, con movilidad normal y realizando las funciones de pinza, presa y empuñamiento.

En consecuencia, decae ese motivo de exclusión de la recurrente en las pruebas selectivas a las que concurrió.

Procede, por las razones expuestas, la estimación del recurso y el reconocimiento del derecho de la actora a que se tenga por superada la prueba de reconocimiento médico establecida en la oposición-libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía (Resolución de 12 de abril de 2007 de la Dirección General de la Policía), y en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en las Bases de la propia Resolución antedicha, deberá incorporarse al Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, a fin de llevar a cabo el período práctico de formación de carácter selectivo previsto en la Convocatoria y caso de superar este período, la recurrente deberá ser nombrada Policía del Cuerpo Nacional de Policía y escalafonarla en el puesto que le hubiera correspondido en la promoción saliente de la convocatoria en la que participó, con la misma antigüedad y resto de efectos administrativos que los obtenidos por quienes superaron esta convocatoria. Asimismo, se deberá practicar, en su momento y si a ello hubiere lugar, la oportuna liquidación de haberes a fin de abonar al actor las diferencias que pudieran existir entre las retribuciones que percibiera en la fase de formación y las que deberían habérsele abonado de haber sido designado Policía en el mismo momento en el que fueron nombrados como tales los compañeros de la promoción en la que concurrió.

CUARTO.- No se aprecian motivos para un especial pronunciamiento de imposición de costas, a tenor del art. 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de aplicación al caso.

Fallo

I.-Se estima el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto po D Dª Marí Juana contra la Resolución del Director General de la Policia y Guardia Civil de 23 de septiembre de 2008 que desestima el recurso de alzada contra acuerdo del Tribunal Calificador del proceso selectivo para ingreso en la escala básica del Cuerpo Nacional de Policia,

II.- Se anulan, por ser contrarios a derecho, los actos administrativos a que se refiere el presente Recurso.

III.- Se reconoce, como situación jurídica individualizada de la parte recurrente, su derecho a que se tenga por superada la prueba de aptitud física establecida en la oposición-libre, con los efectos que se indican en el fundamento jurídico tercero de esta resolución.

IV.- No procede hacer imposición de costas.

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de DIEZ días y en la forma que previene el art. 89 de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.

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