Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 861/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 800/2022 de 27 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2022/0032704

Recurso de Apelación 800/2022

Recurrente: D./Dña. María Angeles

PROCURADOR D./Dña. MARIA DE LA ALMUDENA FERNANDEZ SANCHEZ

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 861/2022

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid el día veintisiete de octubre del año de dos mil veintidós.

V I S T O Spor los Ilmos. Sres. Magistrados, arriba reseñados, integrantes de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los presentes autos de RECURSO de APELACION Nº 800- 2022 seguidos ante esta Sección a instancia de la Sra. Procurador de los Tribunales Dª María de la Almudena Fernández Sánchez en nombre y representación de María Angeles, en calidad de apelante, bajo la dirección del Letrado Sr. D. Juan Manuel Fernández Ortega contra el auto de fecha 5 de mayo de 2022, dictado por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 29 de los de Madrid en la pieza de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado nº 306/2022 por la cual se denegó la medida cautelar interesada de suspensión del decreto de expulsión de fecha 2 de febrero de 2022, por el que la Delegación del Gobierno en Madrid que acordó la expulsión del mismo de territorio nacional con una prohibición de entrada de cinco años por estar incurso en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Ha sido parte apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID), representada y asistida en estas diligencias por la Abogacía del Estado, en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 29 de los de Madrid se siguió recurso administrativo a instancia del nacional colombiano María Angeles contra el decreto de expulsión de fecha 2 de febrero de 2022, por el que la Delegación del Gobierno en Madrid desestimó el recurso de reposición contra la resolución anterior de la misma autoridad de fecha 6 de julio de 2021, que acordó la expulsión del mismo de territorio nacional con una prohibición de entrada de cinco años por estar incurso en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO:La representación procesal del recurrente María Angeles interesó la suspensión de la ejecución del acto recurrido, tramitándose al efecto la oportuna pieza separada, en la cual, el siguiente día 5 de mayo de 2022 la Ilma. Sra. Magistrado-Juez dictó auto cuya parte dispositiva era la siguiente:

'NO HA LUGARla medida solicitada de suspensión de la ejecutoriedad de la resolución impugnada.

Sin imposición de costas.'

TERCERO:Notificada la referida resolución a la representación de María Angeles formuló recurso de apelación contra el mismo mediante escrito de fecha 2 de junio de 2022, en el cual, tras alegar lo que a su derecho convenía terminaba suplicando se estimase el recurso declarando la nulidad de la resolución recurrida.

CUARTO:Mediante diligencia de fecha 6 de junio de 2022 se admitió el recurso a trámite disponiéndose dar traslado a la Abogacía del Estado quien lo impugnó en escrito fechado el 17 de junio de 2022, interesando la desestimación del recurso con imposición de costas a la apelante.

QUINTO:Por diligencia de fecha 20 de junio siguiente el Juzgado dispuso elevar los autos a esta Sala previo emplazamiento de las partes, donde personadas las partes y formado el oportuno rollo de Sala, mediante providencia de fecha 19 de octubre pasado se dispuso el señalamiento para deliberación y fallo el siguiente 26 de octubre de 2022, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª María de la Almudena Fernández Sánchez en nombre y representación del nacional colombiano María Angeles contra el auto de fecha 5 de mayo de 2022, dictado por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 29 de los de Madrid en la pieza de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado nº 306/2022 por la cual se denegó la medida cautelar interesada de suspensión del decreto de expulsión de fecha 2 de febrero de 2022, por el que la Delegación del Gobierno en Madrid desestimó el recurso de reposición contra la resolución anterior de la misma autoridad de fecha 6 de julio de 2021, que acordó la expulsión del mismo de territorio nacional con una prohibición de entrada de cinco años por estar incurso en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El auto recurrido, tras analizar la fundamentación de las medidas cautelares en nuestro derecho, así como la aplicación de dicha materia en los supuestos de expulsión, concluye que en los casos del 57.2 de la LOEx, que es el debatido, no procede la suspensión, para lo que invoca una sentencia de esta Sala nº 246/2014 que resolvió el recurso de apelación nº 971/2013, señalando lo siguiente:

'En el caso enjuiciado no se deduce la concurrencia de las exigencias señaladas para que sea procedente acordar sobre la suspensión solicitada, aunque se invoca el arraigo y el ser familiar de ciudadanos de la Unión europea, al tener tres hijos nacidos en España, el motivo de la expulsión está ocasionado por su comportamiento antisocial atentatorio contra el orden público. A ello hay que añadir que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia 246/2014, que resolvió el recurso de apelación 971/2013 sobre medidas cautelares, afirma que:

'Esa finalidad legítima del recurso de la que habla el ante citado precepto exige que la pretensión que en el recurso se deduce posea un mínimo de razonabilidad aparente para que pueda hablarse de finalidad legítima, debiendo tener presente la doctrina restrictiva de nuestro Tribunal Supremo, en materia de suspensiones de actos de expulsión de extranjeros (manifestada en sentencias como la de 19-02-2001, rec. 8317/1998 y la de 13-11-2000, rec. 1116/1996 entre otras).

En este caso incluso acreditado el arraigo, en el caso de autos las circunstancias de arraigo personal y familiar carecen de trascendencia a efectos cautelares, a la vista de que la suspensión se acordó al amparo de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , por haber sido condenado el recurrente por conducta dolosa constitutiva de un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, y cuyo antecedente penal no había sido cancelado aún, porque se encontraba cumpliendo la pena impuesta cuando se inició el expediente sancionador;

Debemos considerar que las razones de interés general relacionadas con el orden público y de salud pública debían prevalecer frente a las privadas, ya que el interesado había sido juzgado y condenado, por un delito contra la salud pública, a la pena superior a un año de privación de libertad, por lo que independientemente de las consecuencias de orden penal que la citada condena pudiera acarrear, se está en el caso de que la misma era reveladora de una conducta por parte del interesado potencialmente peligrosa para los intereses públicos, dada la índole del delito cometido y la gravedad de la pena impuesta, acreditativa de la importancia de la conducta sancionada.

En el supuesto que nos ocupa: al interesado se le había concedido autorización de residencia en régimen general, debiéndose entender que se permite restringir la estancia con base en un comportamiento personal que constituya una amenaza grave y actual para el orden público o para la salud pública, como es el caso, pues al apelante se le ha impuesto una condena penal de 6 años y un día de prisión por un delito específico contra la salud pública, de manera que, dadas las circunstancias que concurren en el supuesto litigioso, los perjuicios que le causa al interesado la expulsión del territorio nacional no son suficientes para acordar la suspensión de la resolución administrativa, porque la prevalencia del interés público en su ejecución resulta avalada por serias razones de orden público y de salud pública, sin que, constituya obstáculo a esta conclusión la titularidad de un permiso de residencia, habida cuenta de que el mismo ha quedado extinguido desde el momento en que se ha acordado la expulsión , lo que excluye la apreciación del 'fumus bonis iuris', por todo lo cual, y sin perjuicio de lo que se resuelva en la sentencia definitiva, consideramos que debe desestimarse el presente recurso de apelación.'

La representación del recurrente se queja de que el auto recurrido no aplica la normativa y jurisprudencia aplicable, pues omite el dato que el apelante es residente de larga duración, llevando en España más de dieciocho años. La expulsión implicaría, como sostiene, la obligación de separarse de su hija y esposa, debiendo prevalecer el derecho a la familia, a la vez que perdería el trabajo que desempeña. Considera, en segundo lugar, que la resolución recurrida no pondera adecuadamente los bienes en conflicto, por lo que incurre en una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, además considera que la valoración de la gravedad del delito por el que fue condenado, implica un examen del fondo del asunto que está vedado en las medidas cautelares. Por otra parte, considera que se vulnera el derecho a la vida familiar garantizado en el art. 8.1 de la CE, así como el derecho a la libre circulación y residencia de los extranjeros garantizados en el art. 13 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los arts. 13 y 19 de la Constitución Europea.

Finalmente, la Abogacía del Estado interesa la desestimación del recurso de apelación pues el contenido de la alzada es una repetición de lo que la parte alegó al solicitar la medida cautelar en la instancia, señalando que no ha acreditado el arraigo que dice ostentar.

SEGUNDO:Para el examen de las cuestiones debatidas considera la Sala que resulta necesario referirse, primeramente, a lo que se nos ha acreditado por el ahora apelante en la pieza de medidas.

Veamos los datos que obran en ella.

Consta que, en efecto, es titular desde 19 de julio de 2010, de una autorización de residencia de larga duración. Consta, también, que ha interesado en fecha 24 de marzo de 2022, esto es una vez desestimado el recurso de reposición contra el acuerdo de expulsión, una solicitud de autorización de residencia como familiar comunitario, pues el mismo contrajo matrimonio con la nacional española Estrella, con quien tiene una hija menor de edad llamada Fátima y consta que el mismo tiene un contrato de trabajo temporal con la mercantil Instalaciones Energéticas Sorpau SLU. Aun cuando no consta un empadronamiento del apelante, de la documentación aportada se puede deducir que la unidad familiar convive en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de DIRECCION000 en Madrid. En efecto, consta el acuerdo de incoación (folio 19 pieza) en el que se menciona que el apelante vive en este domicilio; consta también la solicitud residencia como familiar de ciudadano de la Unión en el que consta que el apelante y su esposa viven en el mismo domicilio (folio 30 pieza). A su vez consta el DNI de la esposa (folio 34) y el de la hija (folio 36) en el que aparece el mismo domicilio, que igualmente figura en el contrato de trabajo (folio 40 vto).

TERCERO:Con carácter previo al examen de las cuestiones litigiosas, conviene recordar las normas legales y los criterios jurisprudenciales a tener en cuenta en el seno de la justicia cautelar.

Por lo que se refiere al primero de los extremos citados, el art. 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, Ley 29/1998), por su parte, dispone:

'1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda'.

El art. 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece lo siguiente:

'1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, ponente D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

'La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

'a)Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación '. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b)Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 (de fecha 29-04-1993 STC 148/1993) 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c)El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d)El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e)La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar '. '

De modo más específico, por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España. Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, ponente D. Mariano de Oro-Pulido López, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: ' el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción '.

En el mismo sentido, recogiendo los principios inspiradores de la justicia cautelar en este concreto ámbito, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 (Sec. 5ª, recurso nº 6922/2002, ponente D. Segundo Menéndez Pérez):

'CUARTO:Antes de seguir adelante, conviene dejar sentadas las siguientes consideraciones jurídicas:

Primera:Las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Es, éste, un criterio jurisprudencial que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 25 de noviembre de 1995 -recurso de casación 1017/93-, 17 de febrero de 1996 -recurso de casación 4842/93-, 13 de marzo de 1999 - recurso de casación 6337/95- y 13 de noviembre de 2000 -recurso de casación 10009/97-; así como también, entre otros, en los autos de 6 de junio de 1995 - recurso de apelación 1783/92- y 18 de septiembre de 1995 -recurso contencioso-administrativo 808/94 -.

Segunda:El arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Así puede leerse, entre otras, en la sentencia de 2 de junio de 2001 -recurso de casación 1486/99 -, que cita, a su vez, las sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 .

Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción. Y

Tercera:Salvo casos singulares, en los que fundadamente quepa apreciar que el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución administrativa impugnada, salvo tales casos, repetimos, es este último, el existente al tiempo de dictarse tal resolución, el estado de vinculación que debe valorarse para hacer aquella ponderación del conflicto de intereses o para decidir sobre la subsunción del supuesto en ese concepto jurídico indeterminado antes aludido, pues lo contrario, esto es, la valoración en todo caso del estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar, desconecta ésta del supuesto enjuiciado y favorece la creación artificial de aquellos vínculos'.

CUARTO:Por otra parte, y, en lo que toca al periculum in mora, como hemos visto, el arraigo del extranjero ha sido identificado como un supuesto de pérdida de finalidad legítima del recurso en supuestos de expulsión.

Nos parece que, si bien la resolución recurrida enuncia los elementos necesarios para la adopción de la medida cautelar, no llega, a nuestro juicio, a efectuar de un modo concreto un proceso de subsunción entre los elementos acreditados -a los que no alude- y esos elementos necesarios para la adopción de la medida. Desde esta perspectiva, nos parece que la apelación debe ser estimada, toda vez que no hay inconveniente,a los solos efectos cautelares, de considerar que el mismo confiere un arraigo familiar, que unido a otros elementos puede servir para acreditar el arraigo capaz de suspender la ejecutividad del acuerdo de expulsión.

En nuestro caso nos encontramos con unos elementos de arraigo, es verdad que podrían ser más intensos, pero suficientes a la hora de adoptar la cautela pedida por la apelante, pues no debemos olvidar, como venimos reiterando, que nos encontramos en sede cautelar. Y que, en este ámbito, la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera suficiente la prueba incompleta o por indicios (' Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar').

Así, por ejemplo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera) de 23 de octubre de 2002 (Sec. 6ª, RCAs 8451/1999, ponente D. Francisco González Navarro que expresa que los efectos de la pieza de medidas 'no se exige -a esos limitados efectos de obtener una justicia provisional- una prueba plena de esos perjuicios, siendo suficiente con la mera probabilidad o verosimilitud de la concurrencia del hecho para que la medida solicitada deba concederse'.

En el presente caso, constan suficientes indicios de la realidad y efectividad de ese arraigo, en su vertiente familiar, que es el elemento cardinal que ha de apreciarse a la hora de valorar la adopción de la medida cautelar. A la luz de lo expuesto debemos concluir que los elementos de convicción obrantes en las actuaciones permiten adoptar una decisión favorable a la existencia de perjuicio por la mora procesal, en el sentido de considerar que la ejecución inmediata de la resolución administrativa impugnada interrumpiría la estancia del nacional extranjero en nuestro país, frustrando con ello la finalidad legítima del recurso.

En efecto, nos encontramos con la presencia de una unidad familiar, compuesta por apelante, esposa en hija menor, que cabe presumir vive en el mismo domicilio en la localidad de DIRECCION000, seguramente este extremo habría quedado cumplidamente acreditado, con un volante de empadronamiento colectivo, pues los datos del padrón hacen prueba de la residencia ex art. 16 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, sin embargo esto, a los efectos de la adopción de la medida cautelar, la coincidencia de los datos domiciliares tal y como hemos hecho constar en el fundamento 2º de esta resolución, se nos muestra como un elemento suficiente para adoptar la medida cautelar.

Por ello consideramos que en el presente caso debe suspenderse la orden de expulsión con base en los perjuicios irreparables, o de muy difícil reparación, que su ejecución pudiera causar al recurrente, pues el perjuicio para los intereses públicos derivados de la sus-pensión de la expulsión resulta menos atendible que el menoscabo que pueda sufrir el interés particular del apelante porque, sin prejuzgar la cuestión de fondo, consta la existencia de un arraigo efectivo de una intensidad suficiente, que hacen aconsejable concederle, por tales motivos, la medida cautelar solicitada.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación y revocar la resolución apelada, acordando la suspensión cautelar de la ejecución de la resolución de expulsión hasta que sea dictada sentencia en el pleito principal, reiterando que la valoración expresada no prejuzga en modo alguno la cuestión o cuestiones de fondo planteadas en el recurso contencioso-administrativo y que se emiten a los solos efectos de decidir sobre la medida cautelar solicitada, con la limitación probatoria típica, del incidente cautelar en el que nos encontramos.

Todo lo anterior hace que debamos estimar el presente recurso de apelación formulado por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª María de la Almudena Fernández Sánchez en nombre y representación de María Angeles, contra el auto de fecha 5 de mayo de 2022 dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 29 de Madrid y su provincia en la Pieza de Medidas Cautelares al efecto seguida en el Procedimiento Abreviado nº 306/2021, auto por el que cual se denegó la medida cautelar interesada de suspensión del decreto de expulsión de fecha 2 de febrero de 2022, por el que la Delegación del Gobierno en Madrid que acordó la expulsión del mismo de territorio nacional con una prohibición de entrada de cinco años, resolución que se revoca confirma por ser contraria a derecho, concediéndose, en consecuencia, la medida cautelar interesada.

QUINTO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede hacer pronunciamiento alguno en orden a las costas de ambas instancias toda vez que consideramos que el presente caso suscita serias dudas de hecho y de derecho, si bien procede que por el Juzgado de Instancia se devuelva a la representación de la apelante el depósito que la misma hubo de consignar para formalizar la apelación conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procediéndose por el Letrado de la Administración de Justicia de dicho Juzgado a librar los despachos y mandamientos oportunos para materializar la devolución del depósito realizado en fecha 2 de junio de 2022 (folio 60 de la pieza).

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

PRIMERO: Que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación número 1085-2021, interpuesto la Sra. Procurador de los Tribunales Dª María de la Almudena Fernández Sánchez en nombre y representación de María Angeles, contra el auto de fecha 5 de mayo de 2022 dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 29 de Madrid y su provincia en la Pieza de Medidas Cautelares al efecto seguida en el Procedimiento Abreviado nº 306/2021, auto por el que cual se denegó la medida cautelar interesada de suspensión del decreto de expulsión de fecha 2 de febrero de 2022, por el que la Delegación del Gobierno en Madrid que acordó la expulsión del mismo de territorio nacional con una prohibición de entrada de cinco años, resolución que revocamos por no ser conforme a derecho, y en su lugar debemos CONCEDER y CONCEDEMOS la medida cautelar solicitada por María Angeles.

SEGUNDO. - NO EFECTUAMOS pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en ambas instancias si bien procede que por el Juzgado de Instancia se devuelva a la representación de la apelante el depósito que la misma hubo de consignar para formalizar la apelación conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procediéndose por el Letrado de la Administración de Justicia de dicho Juzgado a librar los despachos y mandamientos oportunos para materializar la devolución del depósito realizado en fecha 2 de junio de 2022 por la representación del apelante.

Expídanse por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0800-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0800-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada su firmeza remítase certificación de la misma, junto con los Autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.