Sentencia Administrativo Nº 862/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 15 de Mayo de 2003

Encabezamiento

Rec. Núm. 305 /00

SENTENCIA N° 862/03

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. José Bellmont Mora

Magistrados:

D. Miguel Ángel Olarte Madero

D. Lorenzo Cotino Hueso

En Valencia a 15 de mayo de 2003

VISTO por la sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo n° 305 de 2000, interpuesto por D. Juan Francisco Fernández Reina en nombre de D. Gabino , contra la Resolución del Conseller de Obras Públicas Urbanismo y Transportes de 26 de noviembre de 1999 por la que se desestima el recurso contra la denegación de la autorización para la instalación de un toldo desmontable y una caseta portátil en el puerto deportivo de "El Portet", Altea.

Habiendo sido parte en autos como Administración demandada la Consellería de Obras Públicas Urbanismo y Transportes y defendida por el Letrado de la Generalitat así como, en calidad de codemandado, la Asociació de Veins de l'Olla i Cap Negret, representada por D. Jorge Ramón Castello Navarro y Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. Lorenzo Cotino Hueso.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte Sentencia declarando no ajustada a derecho las resoluciones recurridas.

SEGUNDO.- La parte demandada contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 62 de la Ley de la jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día 30 de abril, en cuya sesión tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales , salvo la referente al plazo para dictar la Sentencia, a causa del exceso de trabajo de esta sección.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte demandante interpone recurso contra la Resolución del Conseller de Obras Públicas Urbanismo y Transportes de 26 de noviembre de 1999 por la que se desestima el recurso contra la Resolución del Director General de Obras Públicas de 22 de junio de 1999 que denegó la autorización para la instalación de un toldo desmontable y una caseta portátil en el puerto deportivo de "El Portet" , Altea.

Para el análisis de las cuestiones planteadas, procede llevar a cabo una descripción de los hechos.

En junio de 1993 la Consellería de Obras Públicas Urbanismo y Transportes otorgó la concesión administrativa suscribiéndose contrato administrativo a D. Pedro Francisco para la construcción y explotación del proyecto de aprovechamiento y mejora de las instalaciones existentes en el paraje de El Portet de Altea, iniciándose más tarde la actividad náutico deportiva.

En el marco de esta concesión, el titular de la misma en 1998 suscribió un contrato de uso de amarres con una sociedad dedicada a la estancia de motos náuticas. El ejercicio de dicho contrato generó una serie de problemas que, en principio nada habrían de tener que ver con el objeto del presente proceso. Y es que el uso de las motos náuticas generó una grave conflictividad local que se expresó en movilizaciones de la Asociación de Vecinos de La Olla y Cap Negret (parte ahora co- demandada) , artículos de prensa , etc desde el verano de 1998. Dicha conflictividad se canalizó también a través de diversas actuaciones policiales de control de usuarios, etc así como disciplinarias en el marco de la concesión iniciadas en verano de 1998, reiterándose en verano de 1999. No es menester más que mencionar estos datos, sin olvidar en ningún momento que no es el objeto del presente proceso el análisis de tales actuaciones que , por otra parte, son, al parecer, cuestiones pendientes de revisión jurisdiccional.

Al inicio de ese verano de 1998 - por lo demás, antes de la "explosión" de la conflictividad generada por las motos náuticas - , en concreto el 4 de junio, el Sr. Pedro Francisco había solicitado la autorización para la instalación de un toldo desmontable y una caseta portátil en el puerto deportivo, y cabe insistir en que es éste el ámbito en el que este proceso debe moverse, y no otras actuaciones.

En julio de 1998 se autorizó el cambio del titular de la concesión, pasando del Sr. Pedro Francisco al Sr. Matías , ahora demandante. Ante la inexistente respuesta al ahora titular de la concesión sobre la autorización solicitada en junio de 1998 , cinco meses después , el 19 de noviembre de 1998 el ahora demandante solicitó de nuevo la autorización para la instalación de un toldo desmontable y una caseta portátil.

Según consta en el expediente, el 30 de noviembre se emite un informe por el Servicio de Planificación e Infraestructura Portuaria en el que se dice que al igual que se había informado el 15 de junio (de 11 días después de la inicial solicitud de autorización) se considera favorable a la autorización solicitada. Se decía concretamente que la instalación propuesta "no afecta a las operaciones características que se desarrolla en el puerto, y en concreto en la zona del puerto seco donde se ha propuesto ubicarlos" y que "no se aprecian motivos que afecten a este servicio que impidan su autorización, debiendo ésta limitar expresamente su vigencia al periodo solicitado (1 de julio - 30 de septiembre), si bien entendiendo que habría de serlo para el periodo estival de 1999.

El 28 de diciembre de 1998 se solicitó un informe no preceptivo al Ayuntamiento, reiterándose lo requerido el 13 de enero de 1999.

El 18 de enero el demandante reiteró la autorización y el 25 de enero se reiteró lo expresado en el informe de 30 de noviembre, en los mismos términos.

El 5 de marzo de 1999 , la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Altea en sesión celebrada el 1 de marzo de 1999, acordó "emitir informe desfavorable, tanto por razones estéticas como por la previsible producción de suciedad y vertidos."

El 14 de abril se solicitó internamente al Servicio de Planificación e Infraestructura Portuaria que a la vista del informe del Ayuntamiento "se propongan las condiciones técnicas adecuadas para la prevención de la producción de suciedad y vertidos a que se refiere el referido acuerdo , así como se indique el emplazamiento adecuado de las instalaciones."

El 27 de abril el referido servicio afirma que "Sobre el informe emitido por el Ayuntamiento de Altea cabe significar: La suciedad y vertido que pueda generar la instalación de una caseta de refrescos no es una unidad que se pueda medir ni valorar a priori. La estética del toldo de la caseta de refrescos no es un criterio que pueda ser enjuiciable. Analizado el informe emitido por el Ayuntamiento de Altea, se propone denegar la instalación".

A la vista de lo anterior, la Resolución del Director General de Obras Públicas de 22 de junio de 1999 denegó la autorización solicitada por el demandante, siendo que dicha Resolución fue recurrida en alzada el 26 de julio de 1999.

El informe previo a la Resolución de dicho recurso, coincidente con la Resolución desestimatoria final, emitido el 11 de octubre, contiene escrito a mano - como insiste el demandante - la expresión "ojos motos portet". La Resolución denegó la reclamación formulada sobre la base del carácter discrecional de la autorización y no tratándose de un acto reglado y un Derecho subjetivo del peticionario , en función de la compatibilidad con los intereses públicos que puedan resultar afectados.

SEGUNDO.- Sobre la base de lo sumariamente descrito , la parte actora solicita la anulación del acto recurrido y el reconocimiento de la situación jurídica individualizada para la instalación de una caseta de temporada y un toldo, ambos elementos desmontables en las instalaciones náutico deportivas de El Portet de Altea, de las cuales es concesionarios, con efectos para la próxima temporada estival, que corresponda tras la fecha del dictado de la Sentencia definitiva.

Dicha declaración de disconformidad a derecho se solicita sobre la base de diferentes alegaciones que pueden resumirse en la comisión de una infracción de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9. 3 CE) , la falta de motivación de las resoluciones administrativas (art. 54 Ley 30/1992 , vinculado al artículo 24 CE; el reconocimiento del silencio positivo (art. 43 Ley 30/1992).

Básicamente la parte actora insiste en que la discrecionalidad de la Administración en el asunto de referencia se ha tornado en arbitrariedad, siendo que el resultado puede haber sido discriminatorio, desproporcionado, incoherente, infundado, irrazonable , etc lo cual es susceptible de la revisión jurisdiccional que aquí compete. Se considera que la decisión administrativa recurrida no viene respaldada y justificada por los datos objetivos sobre los cuales opera, habiéndose dado infracción del proceso lógico que debe conducir a la decisión discrecional, habiéndose dado incongruencia con los motivos y fines que justifican la decisión. Indistintamente se afirma la existencia de una desviación de poder ante la falta de un interés general que justifique el acto.

Todas estas calificaciones jurídicas se apoyan los siguientes hechos:

- que ante una solicitud de autorización de inicios del verano de 1998, en primer lugar no tuvieron contestación pese a que el proceso efectivamente se inició con la emisión de un informe desaparecido en junio de dicho año.

- Que ante la reiteración de la solicitud el informe preceptivo fue favorable.

- Que pese a no estar previsto, se solicitó otro informe no preceptivo al Ayuntamiento de la localidad.

- Que el Ayuntamiento emitió el informe de forma tardía y sin ninguna apoyatura técnica ni práctica fundamentación de las consideraciones técnicas que afirmaba.

- Que tras dicho informe tardío y por órgano no preceptivo, quienes debían finalmente informar pese a que propusieron la denegación no ratificaron en modo alguno lo informado en sentido negativo por el Ayuntamiento , ni desmintieron lo afirmado en sus anteriores informes.

- Que una vez denegada la autorización y pendiente de Resolución del recurso, aparece en el expediente una expresión que conduce a pensar que la motivación última de la Resolución denegatoria nada tiene que ver con lo solicitado y lo informado en contra.

En el sentido contrario a las pretensiones de la parte actora, la Administración opone que no puede desconocerse el informe emitido por el Ayuntamiento , pese a no ser preceptivo, siendo que ningún informe es vinculante para la adopción de la Resolución final.

Asimismo, básicamente se insiste en que se trata de un acto discrecional de la Administración, y no de un Derecho subjetivo a la autorización, habiéndose de armonizar el interés del solicitante con los interés públicos por los que la Administración debe velar. Se recuerda que los Derechos del concesionario no nacen directamente de la Ley, sino del acto Administrativo que lo constituye como tal, cuyo contenido se determina previa valoración de la compatibilidad de los intereses en juego.

TERCERO.-. Corresponde a este Tribunal fiscalizar un acto de naturaleza discrecional. Y debe partirse de que en la revisión jurisdiccional de este tipo de actos, como no podía ser de otra forma, ha de fiscalizarse si el mismo cumple con las exigencias constitucionales y legales , puesto que en modo alguno la discrecionalidad de la Administración puede eludir el obligado y estricto cumplimiento de la legalidad (art 103 CE).

Este Tribunal no puede permitir que el carácter discrecional del acto recurrido sirva de escudo a la verificación del cumplimiento de la legalidad. Y es que la llamada "discrecionalidad técnica" de los órganos Administrativos, no puede quedar exenta de examen por cuanto al respeto del ordenamiento jurídico. Antes al contrario, como se detalla seguidamente , el ejercicio de tal discrecionalidad queda a expensas de su contenido y límites y del respeto del Derecho, como es lo propio a un Estado de Derecho. Nos hallamos en un terreno de constante evolución jurídica en el que ya estamos muy lejos incluso de la situación jurisprudencial habida hace pocos años. La tensión del estado constitucional a eliminar la tradicional arbitrariedad del poder y en concreto de la Administración ha implicado en España que si bien al inicio, lo único que se controlaba era el mero respeto de los actos reglados o formalidades exigidos por la normativa o el evidente abuso de poder, en la actualidad el control de la legalidad en la revisión de los actos discrecionales puede calificarse incluso de exhaustivo.

Pese a que son diversos los puntos de vista y de observación de la materia, bien puede operarse un seguimiento de lo sucedido respecto de los actos "técnicos" como botón de muestra del necesario control de los actos como el aquí enjuiciado, un acto también discrecional. Así, como punto de partida fijemos la Sentencia de 22 de noviembre de 1983 el Tribunal Supremo en la que se decía que no cabía revisar la calificación de un Tribunal "salvo en el caso limite de que pueda apreciarse una desviación de poder [...] , dada la indiscutible soberanía de los Tribunales, a la hora de asignar sus calificaciones, que constituye un auténtico dogma en materia de oposiciones y concursos.)" (ideas que reiteró en la Sentencia de 27 de junio de 1986 o en la Sentencia de 18 de noviembre de 1986. Como punto de llegada, puede citarse, entre otras muchas, la Sentencia de 6 de julio de 2001 del TSJCVAL , a título indicativo cabe señalar que incluso para algo tan "discrecional" y "académico" como un premio académico, este Tribunal superior de Justicia de la comunidad Valenciana anuló la evaluación en su día llevada a cabo por no precisar la concreta aplicación de los criterios de puntuación así como por considerar los pocos que se explicitaron contrarios al principio de igualdad y a los principios de congruencia y mera lógica.

Ya en Sentencia de 13 de junio de 1988 el Tribunal Supremo recordó que "nunca está permitido confundir la discrecionalidad con lo arbitrario y por ello hay que adentrarse en la entraña de expresos actos [de órganos técnicos], penetrando en la forma de ejercitarse la discrecionalidad, así como sobre su uso proporcional y racional". En esta evolución , el Tribunal Constitucional en 1991 (S.T.C. 215/ 1991, de 14 de noviembre) delimitó el "núcleo de lo discrecional y técnico y sus aledaños, considerando que sobre éstos sí cabe el examen judicial del respeto de la igualdad". Siguiendo esta doctrina en los años 1992 y 1993 el Tribunal Supremo pasó a revisar las valoraciones de los tribunales calificadores, sin dañar aquel núcleo, en 1994 (29 de julio) el Tribunal Supremo se permitió anular una pregunta de un tribunal de oposición , lo cual conllevaba aprobar a un candidato.

En su Sentencia 353/1993, de 29 de noviembre, el Tribunal Constitucional recordaba que los órganos revisores pueden llevar a cabo el juicio técnico "en la medida en que dicho juicio técnico afecte al marco legal en que se encuadra". El Tribunal Constitucional en su Sentencia 123/1995 , de 6 de febrero recuerda que las decisiones técnicas de los órganos especializados se presumen que son válidas, esto es, que cuentan con certeza o razonabilidad, ahora bien , es una simple presunción que puede ser destruida "si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por la desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado". El Tribunal Supremo, en Sentencia de 7 abril de 1998, compendiaba la gran evolución habida en este terreno para afirmar que "es preciso reconocer que tanto la jurisprudencia como la doctrina han realizado un esfuerzo para que tal control judicial de la discrecionalidad sea lo más amplio y efectivo posible", aunque siempre en el marco de la legalidad. En concreto afirmaba en dicha Sentencia que no controlar los actos de estos órganos técnicos conllevaría el quebranto del Derecho a la tutela efectiva , "en el ámbito de la denominada discrecionalidad técnica, como consecuencia de la calificación efectuada por la Administración interviniente en las pruebas, que los juicios técnicos de los tribunales calificadores, en cuanto que son efectuados por especialistas en la materia, no excluyen el necesario sometimiento al Juzgador de las apreciaciones de tal órgano Administrativo, puesto que de lo contrario, como indica la parte recurrente, se quebrantaría el Derecho a la tutela judicial efectiva al quedar inimpugnables las estimaciones étnicas de dichos tribunales calificadores, tanto en el orden cualitativo como en el orden de puntuación , con referencia a las circunstancias concurrentes".

La motivación de los actos de los poderes públicos, y en concreto de la Administración, es un elemento basilar del Estado de Derecho , y así lo exige, en particular, el artículo 24 de nuestra Constitución. La falta de motivación de sus actos lleva al ciudadano a una situación de indefensión, puesto que no puede conocer si las decisiones de la Administración, y en concreto de los órganos técnicos son ajustadas o simplemente escudan la arbitrariedad como decisión técnica para que no pueda ser ni conocida ni atacada. Cabe recordar también el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos expresado en el artículo 9 de nuestra ley de leyes.

Y es que, en esta importante evolución doctrinal del control de las decisiones de los órganos técnicos una de las imprescindibles varas de medir que han de utilizar los Tribunales de justicia para separar los conceptos (antagónicos) de discrecionalidad y arbitrariedad es la tenencia o no de una explicación suficiente sobre las razones que constituyen el sedimento certero de la decisión administrativa de que se trata. Así, el Tribunal Supremo el 20 de septiembre de 1994 ha afirmado que "como la discrecionalidad no equivale nunca a arbitrariedad, se puntualiza que el ejercicio de la potestad discrecional exige que el acto en que se concreta el ejercicio de esta potestad sea razonado." En Sentencia de 5 de mayo del mismo año, el Tribunal Supremo afirma también que "en la discrecionalidad los motivos lícitos no son controlables , pero han de ser conocidos, justamente para que pueda examinarse si la decisión es fruto de la discrecionalidad razonable o del capricho o humor de los funcionarios [...] la Administración debe dejar constancia de las razones que avalan esa finalidad [el mejor servicio de los intereses generales] y descartar cualquier otra ílicita."

Como se concreta en la Sentencia de 6 de julio de 2001 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se afirma el necesario esfuerzo argumental, la necesidad de "rellenar el concepto jurídico de motivación, concepto que no se limita a constituir una simple formalidad , ritualismo o cortesía que la Administración concede a los interesados en un procedimiento Administrativo, sino que configura un dato material de primer orden al objeto de garantizar que el ejercicio de una ciertas potestades públicas se desarrolla dentro de los lindes marcados por el ordenamiento positivo. Además, esta motivación dispone de especial valor en la sede del ejercicio de las potestades de raíz "discrecional" dado que el uso correcto de la misma precisa justificar, con suficiencia, los presupuestos fácticos y jurídicos que han llevado a elegir una/unas entre las variadas opciones que se ofrecen al fiduciario de unos ciertos poderes públicos."

El artículo 54. 1. f) de la Ley 30/1992, de procedimiento Administrativo común, (en su nueva redacción por Ley 4/1999) generalmente aplicable, impone la motivación a los actos "que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa". Pero aún es más , en la letra c) se dispone también de forma concreta que es precisa la motivación de los actos "que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos". En este caso no se cuenta con precedentes ni con el dictamen de órganos consultivos en sentido propio, pero sí con el informe técnico sí preceptivo reiterado en tres ocasiones que era favorable a las pretensiones de la parte actora. Este dato, como se dirá es sino un plus en la exigencia de una motivación técnica suficiente, coherente y congruente.

También es cierto que dicha motivación puede ser sucinta, incluso recoger en fórmulas breves la pericia de órganos técnicos que por su continuidad y profesionalidad condensan sus conocimientos para cada caso concreto en frases que, en ocasiones , bien pueden resultar lacónicas (en este punto , puede citarse la Sentencia de 20 de julio de 1996 del Tribunal Supremo o la de 11 de noviembre de 1993 de este mismo tribunal (R.J. 1993/8036)

CUARTO.-. A la vista de lo anteriormente expuesto procede el análisis particular del presente supuesto. Del mismo, se dan una serie de datos que no pueden pasar desapercibidos:

Los informes que sí eran preceptivos fueron claramente favorables a la autorización de lo solicitado, los mismos se reiteraron en tres ocasiones por el servicio técnico correspondiente (en junio - aunque no consta en el expediente -, en noviembre y en enero). Tales informes previos habían ser tenidos en cuenta, aunque no fueran en modo alguno vinculantes y es importante recordar que fueronemitidos por el Servicio de Planificación e Infraestructura Portuaria , esto es , un órgano especializado con funciones continuadas, por lo que cabe considerar que se trataba de informes técnicos previos a la adopción de un acto discrecional. En estos informes, cabe reiterar, se decía que la instalación propuesta "no afecta a las operaciones características que se desarrolla en el puerto , y en concreto en la zona del puerto seco donde se ha propuesto ubicarlos" y que "no se aprecian motivos que afecten a este servicio que impidan su autorización".

Por el contrario, el informe a partir del cual se fundamenta la decisión discrecional denegatoria fue emitido por un órgano no técnico, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Altea, y el tenor de este informe, cabe recordar , es una fórmula sintética y determinante se informa desfavorablemente a la autorización "tanto por razones estéticas como por la previsible producción de suciedad y vertidos." Esta afirmación, emitida bajo la apoyatura de un órgano técnico podría con creces superar las exigencias de la motivación que aquí se requiere, pero el hecho de que se emita por un órgano no técnico sin aval técnico en el mismo sentido que es un factor que este tribunal no puede desconocer. Además, resulta ineludible vincular la severa oposición desde la ciudadanía al puerto cuya concesión tiene el demandante, que permite pensar que la motivación técnica sin sostén técnico del Ayuntamiento no cuenta con el sustento y pericia que habría de exigirse.

Asimismo , otro factor a tener en cuenta es que el último informe emitido por el Servicio de Planificación e Infraestructura Portuaria , contrario a sus propios informes previos y mostrándose contrario a la autorización solicitada , se fundamenta en el citado informe del Ayuntamiento basado en razones técnicas (contaminación y estética). Y este informe del órgano técnico y preceptivo en modo alguno entra a valorar las supuestas razones técnicas afirmadas por el Ayuntamiento, sino que este último informe más bien expresa un claro escepticismo respete de tales razones esgrimidas por el Ayuntamiento. Además, este último informe, con no poca incongruencia, emite su juicio técnico sobre la base de razones que afirma expresamente que no puede enjuiciar y en contra de sus propios precedentes (sus tres informes anteriores de junio, noviembre y enero), todo ello sin mayor motivación.

Teniendo en cuenta lo anterior , en todo caso, no puede obviarse que la Resolución recurrida no es ni el informe emitido por el órgano técnico al que le correspondía, ni el informe del Ayuntamiento , sino la Resolución final denegatoria. Y no hay que olvidar que dicha Resolución final no tiene por qué vincularse a los informes técnicos, que no son sino orientadores de los intereses y condicionantes en juego para el ejercicio de la potestad discrecional ante lo solicitado.

Ahora bien, en la medida en la que dicha Resolución se fundamente en los informes previos, éstos entran en juego en el ámbito de la revisión jurisdiccional que aquí procede, formando parte de la motivación de la Resolución que ha de cumplir con los antedichos requisitos de lógica, congruencia y suficiencia.

Y las resoluciones denegatorias, tanto del Director General como del Conseller se vincularon tanto a la naturaleza discrecional del acto , como , expresamente, al carácter desfavorable del informe del Ayuntamiento y del último informe - también desfavorable- del Servicio técnico.

De este modo, el acto aquí fiscalizable fundamentó su Resolución sobre unos criterios técnicos, los informes previos, y si tales criterios técnicos se considerasen viciados , habría de estimarse el presente recurso por falta de motivación y los defectos de ésta.

Y en este caso se considera que los informes propiamente técnicos fueron los favorables emitidos por los Servicios técnicos preceptivos en tres ocasiones (junio , noviembre y enero), en estos informes el carácter sintético de las afirmaciones que se contienen puede considerarse del todo suficiente por cuanto se emitió por un órgano especializado y permanente que bien puede condensar su valoración en formulas sintéticas, mas adecuadas y procedentes del análisis técnico particular acometido. Por el contrario, la motivación "técnica" esgrimida por el Ayuntamiento es, de un lado, ciertamente lacónica para no contar con aval técnico alguno que la respaldase. Pero , además, de otro lado, la Resolución denegatoria se fundamenta tanto en el informe del Ayuntamiento - no técnico- como en el último emitido por sus Servicios técnicos, y este último informe que sirve a la motivación de la Resolución padece no pocos déficits que obligan a relativizar completamente su alcance de orientación técnica. Y es que, como se ha dicho, dicho informe emitido por un órgano técnico fundamentó su decisión técnica en lo afirmado por un órgano no técnico sin aval técnico alguno - la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento -. Asimismo , el camino conducente para la emisión de la conclusión, es plenamente incongruente, puesto que se afirma por el servicio que no se tiene capacidad de valoración de los motivos de estética y contaminación pero luego ratifica el informe del ayuntamiento. Y además , el informe del servicio técnico en modo alguno justifica el cambio del precedente - sus tres informes previos -, omitiendo su deber de formular el informe previo sobre la base de su pericia, y no de la de otros órganos - además no técnicos -. Por último, a mayor abundancia, el informe es incongruente con lo que se había solicitado internamente, esto es, que se propusiesen los cambios oportunos respecto de la autorización a la vista del informe del Ayuntamiento, cuestión a la que en modo alguno contesta.

La Resolución final denegatoria, hay que insistir , bien podría haber denegado la autorización aún en contra de los informes previos - si éstos hubieran sido favorables -. No obstante, la Resolución de este acto discrecional se fundamentó expresamente en estos informes no vinculantes. Como consecuencia de ello, la resolución ahora recurrida introdujo los vicios de los informes previos en la Resolución ahora impugnada , motivo por el cual debe considerarse contraria a Derecho por falta de la motivación exigible tanto por la Ley como por la Constitución misma.

Del mismo modo, no puede obviarse a la hora de considerar el alcance de la presente Sentencia, que se dieron informes técnicos previos claramente favorables y ningún informe técnico desfavorable basado en motivos técnicos, motivo por el cual con la estimación del presente recurso bien procede el reconocimiento concreto de la situación jurídica particular solicitada por la parte actora, la instalación de una caseta de temporada y un toldo, ambos elementos desmontables en las instalaciones náutico deportivas de El Portet de Altea, de las cuales es concesionarios , con efectos para la próxima temporada estival, que corresponda tras la fecha del dictado de la sentencia definitiva. Y es que en este último aspecto, la presente Sentencia en modo alguno suplanta a la administración por cuanto a su juicio técnico, sino que éste se emitió en tres ocasiones y fue la misma Administración la que se vinculó al parecer técnico.

QUINTO.- De conformidad con el criterio mantenido por el art. 139 de la Ley de la jurisdicción contencioso Administrativa, no es de apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imponer las costas procesales.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso contencioso administrativo n° 305 de 2000, interpuesto por D. Juan Francisco Fernández Reina en nombre de D. Gabino, contra la resolución del Conseller de Obras Públicas Urbanismo y Transportes de 26 de noviembre de 1999 por la que se desestima el recurso contra la denegación de la autorización para la instalación de un toldo desmontable y una caseta portátil en el puerto deportivo de "El Portet", Altea, anulándola por no ser conforme a derecho y, a la vez, declarar el reconocimiento concreto de la situación jurídica particular solicitada por la parte actora, la instalación de una caseta de temporada y un toldo, ambos elementos desmontables en las instalaciones náutico deportivas de El Portet de Altea , de las cuales es concesionario, con efectos para la próxima temporada estival, que corresponda tras la presente Sentencia , todo ello sin expresa condena en costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente , devuélvase el expediente Administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la Resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma certifico.