Sentencia Administrativo Nº 862/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 9/2009 de 23 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00862/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 2ª

Recurso de Apelación nº 9/2.009

Registro General nº 60/2.009

SENTENCIA Nº 862

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

Dª ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

En la Villa de Madrid, a veintitrés de abril de dos mil nueve.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación que con el número 9/2.009 ante la misma pende de resolución interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LAS ROZAS, representado por la Procuradora Dª María Luisa Aguiar Merino, y asistida del Letrado Consistorial, contra la Sentencia de fecha 1 de julio de 2.008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 9/2.007 contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de 12 de setiembre de 2.006, presentada ante el Ayuntamiento de Las Rozas, a fin de que e constatara si el local posee en regla las preceptivas licencias de actividad y funcionamiento, y, en caso contrario, ordene el cese y la clausura del local denominado "Pub Dibliniers". Siendo parte apelada Dª Nuria , representada y asistido del Letrado D. Jorge Pinedo Hay.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: FALLO: "Estimar el presente recurso interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de 12 de setiembre de 2.006, presentada ante el Ayuntamiento de Las Rozas, a fin de que e constatara si el local posee en regla las preceptivas licencias de actividad y funcionamiento, y, en caso contrario, ordene el cese y la clausura del local denominado "Pub Dibliniers", y como consecuencia de dicha estimación:

A) Condenar a la Administración Municipal a iniciar, tramitar y resolver los expedientes de carácter sancionador y de revisión de las licencias concedidas que puedan ser necesario para el restablecimiento de la situación y de la actuación que estaba amparada por las licencias administrativas concedidas.

B) Reconocer el derecho a la indemnización de la recurrente desde el momento en que le conste a la Administración que el nivel de ruido sobrepasa el indicado en la Ordenanza. Fijamos dicho momento de forma objetiva e individualizada en el Informe del Seprona, esto es el 14 de julio de 2.006, reconociendo desde ese mes y hasta la el de la presente Sentencia el derecho a la indemnización solicitada (1.000 euros) por mes".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia, por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LAS ROZAS, representado por la Procuradora Dª María Luisa Aguiar Merino, y asistida del Letrado Consistorial se interpuso recurso de apelación, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

TERCERO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día veintitrés de abril de dos mil nueve en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3ª y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia de fecha 1 de julio de 2.008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 9/2.007, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Estimar el presente recurso interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de 12 de setiembre de 2.006, presentada ante el Ayuntamiento de Las Rozas, a fin de que e constatara si el local posee en regla las preceptivas licencias de actividad y funcionamiento, y, en caso contrario, ordene el cese y la clausura del local denominado "Pub Dibliniers", y como consecuencia de dicha estimación:

A) Condenar a la Administración Municipal a iniciar, tramitar y resolver los expedientes de carácter sancionador y de revisión de las licencias concedidas que puedan ser necesario para el restablecimiento de la situación y de la actuación que estaba amparada por las licencias administrativas concedidas.

B) Reconocer el derecho a la indemnización de la recurrente desde el momento en que le conste a la Administración que el nivel de ruido sobrepasa el indicado en la Ordenanza. Fijamos dicho momento de forma objetiva e individualizada en el Informe del Seprona, esto es el 14 de julio de 2.006, reconociendo desde ese mes y hasta la el de la presente Sentencia el derecho a la indemnización solicitada (1.000 euros) por mes".

El Procedimiento Ordinario nº 9/2.007 tenía por objeto, a su vez, la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de 12 de septiembre de 2.006, presentada ante el Ayuntamiento de Las Rozas, a fin de que constatara si el local posee en regla las preceptivas licencias de actividad y funcionamiento, y, en caso contrario, ordene el cese y la clausura del local denominado "Pub Dibliniers".

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LAS ROZAS, representado por la Procuradora Dª María Luisa Aguiar Merino, y asistida del Letrado Consistorial fundamenta la apelación en:

1º.-Que en contra de lo que sostiene el Juez de Instancia el Ayuntamiento si ha efectuado labor que tiene encomendada, tras el Informe del Seprona en fecha 17 de agosto requiere al titular de la licencia a fin de que en el plazo de 15 días desde la recepción del requerimiento, adopte las medidas correctoras que sean necesarias para evitar que se emitan niveles sonoros al exterior del local superiores a los establecidos en la ordenanza municipal (folio 188 del expediente administrativo).

2º.-Tras la solicitud de la ampliación de plazo por el titular el Ayuntamiento efectuó visita de inspección en la que se comprueba que se ha corregido las deficiencias. No se puede entrar en la vivienda de la titular, pues no se halla nadie en dicha vivienda (folios 193 y 194), por lo que el Ayuntamiento actuó conforme a los artículos 36 y 37 del Reglamento de Actividades Molestas e Insalubres.

3º.-Que en relación con la cuantía solicitada por la parte la misma no explica porque la cifra en tal cantidad.

Frente a ello la parte apelada, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

TERCERO.- El Ayuntamiento apelante no discute el pronunciamiento de la Sentencia relativo a que inicie procedimiento sancionador y de revisión de la licencia de funcionamiento otorgada, tan solo discute el segundo de los pronunciamiento de la Sentencia relativo a la obligación de indemnizar a la recurrente por las molestias por ruidos que ha tenido que soportar en su vivienda como consecuencia del funcionamiento de un local, que si bien contaba con las preceptivas licencias funcionaba con deficiencias, deficiencias que fueron denunciadas a la Administración.

Para analizar esta cuestión resulta conveniente traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de marzo de 2.002 , dictada en el Recurso nº 9.062/1.996 (Pte: Xiol Ríos, Juan Antonio), y que muy acertadamente cita el Juez de Instancia; señala dicha Sentencia que "SEGUNDO.- Plantea el presente recurso de casación diversas cuestiones que, como se verá, giran todas ellas en torno a los principios a que debe sujetarse la reacción del poder público municipal para evitar la realización de actividades molestas, y concretamente de aquellas que suponen, por exposición a ruidos excesivos, una lesión de la tranquilidad de los vecinos.

En el contexto de la realidad social actual no se trata, ciertamente, de un aspecto que pueda considerarse superficial o poco importante en el tratamiento jurídico- administrativo de las actividades hoy habitualmente denominadas genéricamente como clasificadas (molestas, nocivas, insalubres y peligrosas, según la terminología tradicional del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas todavía vigente EDL 1961/63 ). Para poner de relieve la trascendencia del bien jurídico cuya protección está en juego, basta con recordar la importancia que la jurisprudencia constitucional y europea de derechos humanos atribuyen a las actividades de esta naturaleza.

La sentencia del Tribunal Constitucional 119/2001 EDJ 2001/6004 ha subrayado que los derechos a la intimidad personal y familiar han adquirido una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad y que es imprescindible asegurar su protección también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. El Tribunal Constitucional sigue la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, reflejada en las sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino actual Unido EDJ 1990/12354 ; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra España EDJ 1994/13609 , y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia EDJ 1998/2076 .

Destaca aquella sentencia constitucional EDJ 2001/6004 que el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, en las que se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tiene sobre la salud de las personas.

Concluye la citada sentencia EDJ 2001/6004 "que una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable a la lesión producida" (fundamento jurídico 6º).

TERCERO.- De acuerdo con los principios en que se inspira esta jurisprudencia, la actividad jurídico-administrativa de protección de los ciudadanos frente a los ruidos ambientales adquiere una indudable relevancia en consideración a los bienes que el poder público está llamado a proteger. El principio de proporcionalidad en la actividad administrativa restrictiva de los derechos individuales impone la ponderación de la gravedad que las conductas infractoras pueden alcanzar, especialmente cuando adquieren una notable intensidad en el exceso de ruido o se prolongan en el tiempo.

Estos postulados deben impregnar la interpretación de las normas aplicables, las cuales no siempre, en el momento en que se dictaron (como ocurre con el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre EDL 1961/63 ) pudieron contemplar la evolución de la realidad social, urbanística y tecnológica con las dimensiones que ha adquirido en la vida contemporánea".

Teniendo encomendada la Administración la protección de un derecho fundamental, debemos de analizar si en el caso de autos dicha protección resultó efectiva, o la Administración efectuó una actividad meramente aparente, que no garantizó la protección del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario.

La Administración requirió al local de autos la subsanación de unas deficiencias, para comprobar si dicho local había dejado de funcionar emitiendo ruidos se personó el día 27 de septiembre de 2.006, a las 11:40 horas, y efectuó una serie de mediciones en el interior del local. No efectuó mediciones en el domicilio de la recurrente, pues ésta no se encontraba en el mismo.

La comprobación efectuada por la Administración carece de cualquier validez, la misma debió efectuarse por la noche, y particularmente en fin de semana, que es cuando los locales tipo Pub o Bar especial funcionan a pleno rendimiento, y por tanto con clientes en el interior (en el acta de inspección no consta que hubiera clientes) y además debió citarse a la recurrente para que estuviera presente en su vivienda a fin de poder efectuar una medición desde el interior. Es lógico que la recurrente en un día laborable a media mañana no estuviera presente en su vivienda y no consta que se le hubiera citado para practicar diligencia alguna.

Además obra al folio 188 de los autos, informe del propio Ayuntamiento de Las Rozas en el que consta que el local de autos tenía concedida licencia para terraza de veladores desde abril hasta octubre, terraza que también provoca ruidos, y que dicha autorización es ilegal, ya que la actividad de la recurrente es de Bar Especial y conforme al apartado 9.1 del Anexo II del Real Decreto 184/1.998, de 22 de octubre , por el que se aprueba el catalogo de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, Establecimientos y Locales e Instalaciones, la actividad debe ser desarrollada única y exclusivamente en el interior del local.

Y por último y para concluir, obra al folio 251 acta de Medición de Ruidos del Seprona efectuada el día 20 de abril de 2.008, a las 3:30 de la mañana donde se recoge una medición de ruidos que supera con mucho la autorizada por el propio Ayuntamiento y claramente se recoge que se escuchan ruídos procedentes de arrastre de sillas y muebles, así como de cierre del local-pub (el local tiene autorizado la apertura hasta los 2:00 horas.

De todo lo anterior se concluye que desde el día 12 de septiembre de 2.006, en que la recurrente presentó su primera denuncia hasta abril de 2.008 el Ayuntamiento de Las Rozas no ejerció sus funciones de policía, utilizando todos y cada uno de los mecanismos que el ordenamiento jurídico le otorga para conseguir que las actividades se ejerzan dentro de unos límites que respeten el derecho al descanso de la recurrente.

Así pues sentado lo anterior solo resta determinar la cuantificación de la indemnización, extremo éste también discutido por el Ayuntamiento de Las Rozas.

En el caso de autos no existe, a diferencia de otros supuestos como la valoración del daño corporal, baremo o parámetros objetivos a los que la recurrente y la Sección puedan remitirse. En el caso de autos y siguiendo el criterio mantenido por esta Sección en supuestos similares de intromisión en el ámbito de domicilio generando unos ruidos hasta altas horas de la noche que le impiden el descanso durante mas de dos años, y la Sección estima que la suma prudente pueden ser 500 euros mensuales.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2ª de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación número 9/2.009, interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LAS ROZAS, representado por la Procuradora Dª María Luisa Aguiar Merino, y asistida del Letrado Consistorial contra la Sentencia de fecha 1 de julio de 2.008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 9/2.007, que se REVOCA, en el solo particular de fijar la indemnización en la suma de 500 euros mensuales; y todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Y firme que sea la presente Sentencia, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

D ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

D SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO