Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 863/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1112/2019 de 24 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO Nº 1112/2019

SENTENCIA Nº 863 DE 2022

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Jesús Rivera Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña María Salud Ostos Moreno (ponente)

Don Miguel Pardo Castillo

En la ciudad de Granada, a veinticuatro de marzo de dos mil veintidós.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 1112/2019, seguido a instancia de la entidad mercantil Cortijo Guadiana S.L.,representada por la Procuradora Dª. Yolanda Reinoso Mochón y asistida por el Letrado D. Fernando Márquez Escudero, contra la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, con la representación y defensa del Abogado del Estado.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. María Salud Ostos Moreno, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de la entidad mercantil Cortijo Guadiana S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 27 de febrero de 2019 que desestima el recurso de reposición formulado frente a la resolución del mismo órgano de fecha 22 de noviembre de 2018 que le impuso una sanción de multa de 5.200 euros, y la obligación de dar inmediato cumplimiento a los requisitos establecidos en la concesión otorgada bajo referencia NUM001 retirando todo elemento de riego que implique derivación de agua a superficie no autorizada asi como hacia las balsas, hasta obtener título de derecho que lo ampare; obligación de instalar elemento limitador del caudal, a los efectos de respetar el caudal mínimo ecológico y obligación de instalar los correspondientes medios de medición e información de los caudales utilizados, absteniéndose de inmediato de derivar aguas superficiales hasta que sean correctamente instalados y precintados por el Servicio de Control y Vigilancia del Dominio Público Hidráulico.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso, se reclamó de la Administración demandada la remisión del expediente administrativo y el emplazamiento de los posibles interesados.

TERCERO.-Recibido el expediente administrativo, se dio traslado del mismo a la parte actora para que formalizara la demanda en el plazo legal de veinte días, lo que así verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de pertinente aplicación, terminó suplicando estime la nulidad de la resolución sancionadora y la dictada en reposición.

CUARTO.-Dado traslado de la demanda a la Administración demandada, presentó la Abogada del Estado escrito de contestación oponiéndose a aquélla en base a las alegaciones fácticas y jurídicas que consideró de aplicación y suplicó se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo por ser la resolución impugnada conforme a derecho, con condena en costas a la parte demandante.

QUINTO.-Fijada la cuantía del recurso como indeterminada, se recibió a prueba y, practicada la propuesta y admitida, se cerró el período probatorio, presentando las partes conclusiones escritas, tras lo cual pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para señalamiento de votación y fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

SEPTIMO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo dilucidar la conformidad a derecho de la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 27 de febrero de 2019 que desestima el recurso de reposición formulado por la mercantil Cortijo Guadiana S.L. frente a la resolución del mismo órgano de fecha 22 de noviembre de 2018 que le impuso una sanción de multa de 5.200 euros, y la obligación de dar inmediato cumplimiento a los requisitos establecidos en la concesión otorgada bajo referencia NUM001 retirando todo elemento de riego que implique derivación de agua a superficie no autorizada asi como hacia las balsas, hasta obtener título de derecho que lo ampare; obligación de instalar elemento limitador del caudal, a los efectos de respetar el caudal mínimo ecológico y obligación de instalar los correspondientes medios de medición e información de los caudales utilizados, absteniéndose de inmediato de derivar aguas superficiales hasta que sean correctamente instalados y precintados por el Servicio de Control y Vigilancia del Dominio Público Hidráulico.

La Resolución impugnada imputa a la sancionada los siguientes hechos: 'Haber procedido al incumplimiento de las características esenciales establecidas en la concesión de aguas públicas de referencia NUM001 al destinar las aguas al riego de parcelas no autorizadas (concretamente 11 has de olivar por el sistema de goteo en las parcelas 15 y 16, polígono 25), de las condiciones específicas nº 4 y nº 8 y de las generales nº 3, nº 14 y nº 28, al no respetar los caudales ecológicos derivando la totalidad del caudal circulante del río Guadiana Menor, al no tener instalados sistemas de control de caudales y al almacenar las aguas en una balsa de decantación ubicada en las coordenadas UTM X:479767; Y:4195607 y en una balsa de almacenamiento ubicada en las coordenadas UTM X:479665, Y:4195491, en el sitio denominado Los Propios del T.M. de Ubeda (Jaén)'.

Considera que los hechos declarados probados son constitutivos de infracción administrativa leve del Texto Refundido de la Ley de Aguas, Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de Julio y prevista en su artículo 116.3 apartados c) y g) en relación con los artículos 55.4, 59.7, 64, 98, 122 y 123 y en el artículo 315 apartados i) y n) del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, en relación con los artículos 49 ter y 49 quater del citado Reglamento y artículos 10 y 11 del Anexo VII del Real Decreto 1/2016 de 8 de enero por el que se aprueba la revisión de los Planes Hidrológicos de las Demarcaciones Hidrográficas del Cantábrico Occidental, Guadalquivir, Ceuta, Melilla, Segura y Júcar y de la parte española de las Demarcaciones Hidrográficas del Cantábrico Oriental, Miño-Sil, Duero, Tajo, Guadiana y Ebro y Orden ARM/131/2/2009, de 20 de mayo, por la que se regulan los sistemas para realizar el control efectivo de los volúmenes de agua utilizados por los aprovechamientos de agua del dominio publico hidráulico, de los retornos al citado dominio público hidráulico y de los vertidos al mismo.

SEGUNDO.-La parte demandante funda su recurso en los siguientes motivos de impugnación:

- En cuanto a los hechos denunciados referentes a la detracción de aguas para riego de las parcelas 15 y 16 del polígono 25 de Ubeda afirma que se trata de una superficie que viene siendo regada por la actora desde el Primer Plan Hidrológico de la Cuenca del Guadalquivir, motivo que ha sido tenido en cuenta por la Oficina de Planificación Hidrológica para emitir en el expediente NUM002, un informe favorable de fecha 8 de marzo de 2016 por lo que dichos derechos se encuentran contabilizados en el Plan Hidrológico y no pueden ser objeto de sanción. Añade que desde hace más de diez años viene solicitando anualmente riego de apoyo para las hectáreas que se encuentran en tramitación para completar las 1.404 has que se vienen regando desde antes de 1998. La solicitud de riego de apoyo para la campaña de 2017 fue solicitada en mayo de 2017, antes de producirse los hechos denunciados, y la mercantil cumplía todos los requisitos aprobados en la Comisión de Desembalse de 25 de abril de 2017, sin que siendo finalmente concedida la autorización, sirva la demora de la Administración para imputar un ilícito administrativo, con vulneración del principio de confianza legítima; además considera sorprendente que se le denuncie por el riego pero no se valore el daño al DPH, al considerar la CHG que no existen daños porque dichos recursos están contabilizados en el Plan Hidrológico de la Cuenca.

- En cuanto a la inexistencia de contadores volumétricos, argumenta que los existentes llevan instalados desde hace más de seis años con el conocimiento anual de la CHG, sin que nadie le haya comunicado la insuficiencia o inidoneidad de los mismos. Explica que hace 20 años el aprovechamiento era conjunto entre todos los comuneros que conformaban la Comunidad de Regantes DIRECCION000, pero con el discurrir de los años la mercantil Cortijo Guadiana S.L. y Cortijo Arevalo S.A. solicitaron a la Confederación la segregación del aprovechamiento y la construcción de una nueva toma en el Río Guadiana Menor aguas abajo de la actualmente controlada por la C.R. Los Propios Conde de Guadiana y ello por cuanto que aquellas se situaban las últimas en el canal de riegos y no les llegaba el agua, a lo que se suma que uno de los comuneros tiene una central hidráulica autorizada en el canal. Como parte del procedimiento de segregación y mientras se resuelve el expediente de legalización de la nueva toma en el río, la propia resolución del expediente NUM000, en el punto tercero de sus condiciones específicas determina que las mercantiles Cortijo Guadiana S.L. y Cortijo Arévalo S.A., deberán sufragar los gastos de mantenimiento del punto de captación y demás infraestructuras comunes en tanto no se autoricen sus nuevos puntos de captación independientes.

- En lo que respecta a la legalización de las balsas, mantiene que la CHG tiene constancia de su existencia; las mismas se encuentran construidas sobre terreno privado, por lo cual no necesitan legalización alguna y en cuanto a la autorización para llenarlas de agua, mientras la Confederación las incluye en el título concesional, esta parte presenta anualmente autorización de riegos extraordinarios, en que a la solicitud se acompaña fotografía de las mismas con periódico del día para que se observe cuál es su capacidad de llenado antes de la solicitud.

- En cuanto al incumplimiento de respetar los caudales ecológicos y ante la alegación realizada en el expediente, aduce que el guarda denunciante emitió informe en que reconoce que desconoce quién es el que maneja la toma y por tanto deriva el agua hacia el canal de riego, por lo que no queda desvirtuada la presunción de inocencia que le asiste.

- Considera que concurre prescripción de la infracción, dado el tiempo, superior a seis meses previsto para las infracciones leves, transcurrido entre la fecha de denuncia efectuada por Massutti S.L. ante el Seprona el 1 de junio de 2017, ampliada el 14 de junio de 2017 y siendo las actuaciones posteriores a la denuncia, actuaciones previas para comprobar la existencia del presunto ilícito. En cuanto a los contadores volumétricos la CHG tiene constancia de que existen desde hace al menos ocho años y el propio Guarda denunciante los comprobó en el mes de mayo de 2017. En cuanto a las balsas, se solicitó en 2009 su inclusión en el título concesional y anualmente se solicita su utilización junto a la solicitud de riego extraordinario.

- Alega igualmente indeterminación de las sanciones impuestas, pues desconoce cuál es la sanción impuesta por cada ilícito administrativo imputado lo que produce evidente indefensión.

- Y, por último, falta de proporcionalidad en la sanción impuesta, argumentando que ante la inexistencia de daños al DPH y existiendo con anterioridad constancia de todos los hechos denunciados en la Administración actuante, es totalmente desproporcionado que ante una sanción máxima de 10.000 euros, se imponga en su mitad superior.

TERCERO.-La Abogada del Estado se ha opuesto a la pretensión actora solicitando la confirmación de la resolución impugnada por ser conforme a derecho. Argumenta, en síntesis, que la imputación a la demandante del hecho sancionado viene determinada por la derivación de aguas que se realiza mediante presa de hormigón, que no respeta el caudal ambiental y de la que se beneficia la finca de la sociedad denunciada. A raíz de la denuncia se constata el incumplimiento de las condiciones de la concesión, siendo obligación del concesionario adaptar su aprovechamiento al título de la concesión, sin que el transcurso del tiempo le exonere de tal obligación. Añade que el almacenamiento de agua en las balsas no estaba autorizada, al no haber recaído entonces resolución en el expediente de modificación de las características del título concesional. En cuanto al riego extraordinario no estaba autorizado a la fecha de los hechos denunciados. Rechaza la prescripción alegada de contrario, al considerar que estamos ante hechos continuados consistentes en la derivación de aguas e incumplimiento del título concesional, hechos que se extienden en el tiempo, y debe aplicarse por tanto el art. 39.2 Ley 40/2015.

CUARTO.-La hoy actora es sancionada por una sola infracción leve conforme al artículo 116.3 c) y g) del Texto Refundido de la Ley de Aguas, por:

1. Incumplimiento de las características esenciales de la concesión de aguas de la que es titular, de referencia NUM001, al destinar las aguas al riego de parcelas no autorizadas (concretamente 11 has de olivar por el sistema de goteo en las parcelas 15 y 16, polígono 25),

2. Incumplimiento de las condiciones específicas nº 4 y nº 8 y de las generales nº 3, nº 14 y nº 28:

- Al no respetar los caudales ecológicos derivando la totalidad del caudal circulante del río Guadiana Menor.

- Al no tener instalados sistemas de control de caudales y

- Al almacenar las aguas en una balsa de decantación ubicada en las coordenadas UTM X:479767; Y:4195607 y en una balsa de almacenamiento ubicada en las coordenadas UTM X:479665, Y:4195491, en el sitio denominado Los Propios del T.M. de Ubeda (Jaén).

Para la imputación de estos hechos, ofrece la Administración sancionadora como prueba de cargo, denuncia del Agente de Medio Ambiente, sector 306, de fecha 18 de julio de 2017, por incumplimiento de la condición específica nº 4 y las generales nº 3 y 14 de la resolución de aprovechamiento de aguas públicas inscrito con la referencia NUM001, tras comprobar:

'1.- Que el pasado día 10-7-2017 a las 11:31 horas se estaba derivando la totalidad del caudal circulante de agua del río, a través de una presa de hormigón. No respetando el caudal ambiental.

2.- No haber un control efectivo de los caudales de agua utilizados, por no haber instalado en el punto de toma del río, aforador y módulo limitador de caudal, al tratarse de una captación en régimen de lámina libre.

El pasado día 14-7-2017 también se comprobó el almacenamiento de aguas en una balsa de decantación y otra de almacenamiento, ubicadas en las coordenadas UTM Huso 30 Datum ETRS89 (X:479767; Y:4195607) (X:479665, Y:4195491)

- Se comprueba también el riego de 11 has de olivar por goteo en las parcelas 15 y 16 del polígono 25 del TM de Ubeda (Jaén). No me consta que tenga autorizado el riego extraordinario de olivar que ampare esta superficie ni que tenga autorización de las balsas'.

Se efectúa una sola denuncia por estos hechos que se dicen comprobados en dos días anteriores: los días 10 y 14 de julio de 2017, de los que no consta actas levantadas. Por otra parte, se acompañan fotografías para reflejar los hechos objeto de denuncia.

Incoado expediente sancionador y efectuadas alegaciones por la interesada emite informe el agente denunciante, en que expone:

'1. Cortijo Guadiana S.L. además de ser titular de un aprovechamiento de aguas del río Guadiana Menor, para el riego de 192 has, inscrito en el R. deAguas bajo la referencia NUM001, el 21/07/2017 también se le autorizó un riego extraordinario de 1.193 has, bajo la referencia NUM003.

2.- Al tratarse de una toma de aguas del río, en régimen de lámina libre, la O.M ARM/1312/2009, de 20 de mayo, indica que el sistema de medición debe ser a través de un aforador y módulo limitador de caudal.

3.- Es cierto que comparte agua del río con titulares de otros aprovechamientos segregados, desconociendo por mi parte quién maneja la toma principal existente en el río.

4.- En relación con los contadores que tiene instalados esta sociedad en su finca, primero deberán proponerlo a este Organismo, como sistema alternativo de control y el Presidente quien puede utilizarlo, segundo, con estas condiciones no hay un control efectivo de los volúmenes de aguas utilizados, por los siguientes motivos:

4.1.- En las últimas inspecciones realizadas en el finca, he podido comprobar que se encuentran sin precintar (se adjunta copia de acta).

4.2.- Su ubicación no es correcta, ya que están instalados después de las balsas de decantación y almacenamiento, otro de los motivos por los que no he podido precintarlos'.

A. Pues bien, respecto de los hechos recogidos en el punto primero de la denuncia del agente medioambiental referidos al día 10 de julio de 2017, no se ofrece en el expediente administrativo prueba suficiente de los mismos.

Así, en primer lugar, se indica que ese día 10 de julio, se derivó la totalidad del caudal circulante del río a través de una presa de hormigón no respetando el caudal ambiental.

Ese día en que se dicen sucedidos los hechos no se levantó acta alguna, sino que se hizo ocho días despúes, acompañándose unas fotografías que ciertamente no permiten establecer una correspondencia segura ni con el día 10 de julio, ni con el día 14 de julio -fecha también recogida en la denuncia para otros hechos- ni con el día 18 de julio, fecha de la denuncia.

A través de la prueba practicada en estos autos se ha podido conocer que tales fotografías fueron tomadas y aportadas por D. Jose Francisco en la denuncia presentada en las dependencias de la Guardia Civil de Peal de Becerro el día 1 de junio de 2017, denuncia que no se dirige en concreto contra la mercantil Cortijo Guadiana S.L. Expresa el Sr. Jose Francisco en su denuncia que el río Guadiana Menor se queda sin caudal en el tramo aguas abajo de la presa de derivación de la C.R. Los Propios-Conde de Guadiana, hechos estos que ya comunicó a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir los años 2015 y 2016. Estas fotografías que aporta el Sr. Jose Francisco son las que se han incorporado al expediente sancionador, a raíz de la denuncia formulada el día 18 de julio de 2017 por el agente medioambiental, sin hacer ninguna indicación o alusión a ello, ni a su hipotética comprobación sobre el terreno.

Por lo tanto, no pueden conectarse ni con la fecha de la denuncia, 18 de julio, ni con la primera fecha 10 de julio a la que se vincula el primero de los hechos denunciados, a saber la derivación de la totalidad del agua del caudal y el no respeto del caudal ambiental.

Además, la Administración sancionadora, a quien corresponde la prueba de los hechos infractores que imputa y sanciona, no ha ofrecido prueba alguna sobre esa falta de respeto del caudal ambiental atribuible a la hoy actora.

Conoce la Administración la existencia de varios aprovechamientos a lo largo del río Guadiana Menor, correspondientes a distintos titulares, hecho también conocido por el agente denunciante, que en su informe complementario a la denuncia, tras las alegaciones de la expedientada, expone 'es cierto que comparte agua del río con titulares de otros aprovechamientos segregados', si bien añade, 'desconociendo por mi parte quién maneja la toma principal existente en el río.', hecho perfectamente comprobable no obstante por la Administración.

A instancias precisamente de la actora se ha practicado en autos prueba documental para acreditar cuál es el caudal ecológico y cuál era el caudal desembalsado desde la presa de Negratín, situado 70 kms aguas arriba del punto donde se sitúa la infracción y el caudal estimado en la estación de aforo EA-5023 El Pósito, situado 5 kms aguas abajo, siendo el tiempo aproximado de recorrido entre uno y otro punto de 16 horas. De los datos ofrecidos para los días 9 y 10 de julio de 2017 y dada la situación de la actora en el canal de riego, no puede derivarse la atribución de responsabilidad a la hoy actora que se pretende por la falta de respeto del caudal ambiental según la denuncia, siendo carga de la Administración ofrecer una explicación razonable y razonada de dichos datos a fin de establecer y determinar de forma indubitada la comisión por aquélla del hecho infractor que le ha imputado, lo que, desde luego no ha hecho.

B. En segundo lugar, la denuncia del agente medioambiental recoge como hecho infractor que atribuye a la hoy recurrente, 'no haber un control efectivo de los caudales de agua utilizados por no haber instalado en el punto de toma del río, aforador y módulo limitador de caudal, al tratarse de una captación en régimen de lámina libre'.

Denunciado este hecho el día 18 de julio de 2017, no obstante es el propio denunciante el que efectúa una alteración del mismo en el informe complementario fechado el 25 de abril de 2018, pues pasa de denunciar la inexistencia de contador a la falta de idoneidad del existente; así expresa: '(...) 4.1 En las últimas inspecciones realizadas en el finca, he podido comprobar que se encuentran sin precintar (se adjunta copia de acta). 4.2.- Su ubicación no es correcta, ya que están instalados después de las balsas de decantación y almacenamiento, otro de los motivos por los que no he podido precintarlos'.

El acta cuya copia adjunta figura al folio 48 del expediente administrativo; se trata de un 'acta de inspección de instalación de contador volumétrico', levantada el día 9 de mayo de 2017, por tanto, más de dos meses antes de la denuncia que ahora nos ocupa. Quiere ello decir que cuando efectúa esta denuncia de 18 de julio de 2017 por inexistencia de contador el agente medioambiental conocía que sí contaba la denunciada con dos contadores, que había inspeccionado dos meses antes. Así, se indica en el acta que en la toma de captación de aguas, 1, se han instalado dos contadores volumétricos, señalando que ambos están 'sin precintar' y están ubicados a la salida de dos balsas.

Ninguna referencia se contiene en el acta a una posible falta de idoneidad de los contadores instalados, a una posible incorrección en cuanto a su ubicación, ni a una posible necesidad de ser precintados ni a posibles causas que hubieran determinado la imposibilidad de precinto. La inspección se efectúa en presencia de un encargado, por parte de la propiedad, que firma el acta, y de la misma no se derivó ninguna recomendación ni incoación de expediente infractor alguno.

Por consiguiente, siendo el hecho denunciado la inexistencia del apartado contador, constando no obstante su existencia, y ser el hecho imputado en la resolución sancionadora el incumplimiento del condicionado, entre otros motivos, por no tener instalados sistemas de control de caudales, lo cierto es que sí los tiene instalados, sin que su falta de idoneidad o incorrecta ubicación -como un año después informa el agente denunciante- haya sido el hecho imputado.

C.El siguiente hecho denunciado aparece descrito de la siguiente forma: 'el pasado día 14 de julio también se comprobó el almacenamiento de aguas en una balsa de decantación y otra de almacenamiento, ubicadas en las coordenadas UTM Huso 30 Datum ETRS89 (X:479767; Y:4195607) (X:479665, Y:4195491)'. Respecto de las mismas, indica el agente denunciante al final de su denuncia que no consta que tenga autorización de las balsas.

En relación con este hecho, tampoco consta acta levantada el día 14 de julio de 2017, en que se habría comprobado la existencia de las balsas. Lo que resulta indudable es que las mismas resultaban conocidas para el agente medioambiental denunciante, puesto que más de dos meses antes, en concreto el 9 de mayo de 2017, había sido quien había realizado el acta de inspección de contador volumétrico a que antes nos referimos. Este acta recoge en el apartado 'observaciones', lo siguiente: 'contadores ubicados a la salida de 2 balsas de 450.000 m3 y 50.000 m3 de capacidad útil encontrándose al 95%'.

No levantó acta de denuncia por la existencia de estas balsas, ni por el almacenamiento de agua en las mismas, que evidentemente conocía cuando el día 18 de julio de 2017 refiere que el día 14 de julio se comprueba 'el almacenamiento de aguas' en ellas.

Tampoco su existencia y almacenamiento de agua era desconocido para la propia Confederación. En el informe de alegaciones sobre valoración de denuncia de fecha 15 de mayo de 2018 se recoge en el punto quinto: 'Consultados los archivos de esta Confederación, se comprueba que sí consta a nombre del denunciado, expediente de modificación de características de referencia M-1985/2016, en estado de tramitación, en el cual presentan proyecto para la legalización de las balsas, sin embargo dicho expediente no ampara los hechos denunciados por encontrarse en tramitación. Cabe indicar que en el expediente consta informe favorable de la Oficina de Planificación Hidrológica de fecha 08/03/16 para el almacenamiento de aguas invernales en un 50% del volumen a detraer. Asimismo se comprueba que en el citado informe se indica que, consultada la base de datos de regadíos y bases de datos anteriores al Plan Hidrológico de cuenca, la superficie regable de 1475 has de olivar se considera contabilizada en sus balances para el olivar en riego localizado. Por lo tanto, visto lo anterior, no se produce daño al Dominio Público Hidráulico por el riego realizado en las parcelas denunciadas'.

Por otra parte, en la solicitud de autorización de riego extraordinario que la interesada presenta a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir el día 22 de mayo de 2017 explica en el apartado observaciones: 'Existe dos balsas una de mayor capacidad con 480.000 m3 y otra de decantación con 50.00 m3, ambas se encuentran entre el 90% de su capacidad. En Confederación se tramita un expediente de modificación de características por ampliación de superficie sin aumento de caudal bajo el expediente NUM004 y NUM005 cuyo año de solicitud es 1994'. Figura Anexo VI con destino del riego extraordinario, recogiéndose las fincas 15 y 16 de la parcela 25. Acompaña la solicitante fotografías de los contadores volumétricos, y de las balsas, con periódico del día. La autorización de riego extraordinario es finalmente concedida por Resolución de 21 de julio de 2017.

Lo expuesto quiere decir que la existencia de las balsas y el almacenamiento de agua en ellas era sobradamente conocido para la Administración -también para el agente denunciante-; en el expediente de modificación de características M-1985/2016 había presentado la interesada proyecto para la legalización de las balsas, habiendo informado favorablemente la Oficina de Planificación Hidrológica en fecha 8 de marzo de 2016, e ignorándose el motivo por el que la Confederación no había resuelto el expediente, pues ni se aporta ni se ofrece explicación al respecto.

Siendo ello así y siendo la propia Confederación la que autoriza el riego extraordinario de fincas de olivar a través del agua almacenada en las balsas, conocidas y con expediente de legalización en que había recaído más de un año antes informe favorable de la Oficina de Planificación Hidrológica, no resulta procedente imputar la infracción consistente en incumplimiento del condicionado del aprovechamiento autorizado por almacenar aguas en infraestructuras no incluidas en el condicionado sin autorización de la Confederación, dada la preexistencia de las balsas, su conocimiento por la Administración, su inclusión en expediente de modificación de características, la presentación de proyecto de legalización de las mismas, informe favorable de la Oficina competente, falta de prueba de motivo alguno para concluir el expediente y concluirlo de forma favorable y autorización posterior de la propia Confederación para riego extraordinario con indicación del agua embalsada.

D. Por último, se recoge en la denuncia: 'Se comprueba también el riego de 11 has de olivar por goteo en las parcelas 15 y 16 del polígono 25 del TM de Ubeda (Jaén). No me consta que tenga autorizado el riego extraordinario de olivar que ampare esta superficie'.

En el informe del servicio de análisis de la demanda obrante a los folios 49 y 50 del expediente, se indica en el punto cuarto 'Por otro lado, una vez comprobada la localización de la superficie regable amparada por el expediente NUM001, en la infraestructura de datos espaciales del Organismo, se constata el riego no autorizado de 11 has de olivar por goteo en las parcelas 15 y 16 del polígono 25, del TM de Ubeda (Jaén)'.

La superficie de ambas fincas para la que solicitó el riego extraordinario el día 22 de mayo de 2017, según Anexo VI, comprende 47,65 has, y fue autorizado por resolución de 21 de julio de 2017.

No discutido que efectivamente a la fecha de la denuncia se estaba produciendo el riego por goteo de esas 11 has, no comprendidas en la autorización de aprovechamiento de la que es titular la actora, sino que quedaría amparada por la autorización de riego extraordinario posterior, y debiendo ser la autorización previa al inicio de ese riego extraordinario, pues la resolución de 25 de abril de 2017 de la Comisión de Desembalse autoriza los riegos extraordinarios para la campaña de 2017, determinando la necesidad de presentar las solicitudes de autorización para estos riegos extraordinarios antes del 20 de mayo; por lo tanto, se exige la previa solicitud del interesado y si reúne los requisitos exigidos, se concede la autorización particular, autorización pues previa al comienzo del riego extraordinario, por lo que se ha de convenir con la Administración que sí se estaba realizando ese riego más allá de la superficie autorizada en ese momento, único incumplimiento que esta Sala considera suficientemente acreditado, aun cuando días después se concedió la autorización, que no prevé efectos retroactivos, y aun cuando no se hayan causado daños efectivos al dominio publico hidráulico. Téngase en cuenta que el tipo infractor no exige que se produzcan tales daños, pues precisamente el deterioro causado al dominio público hidráulico es uno de los factores a tener en cuenta para la calificación de la infracción como leve, menos grave, grave o muy grave conforme al artículo 117 del TRLA.

QUINTO.-Alega la actora la prescripción de la infracción, al ser las denuncias de Massutti S.L. de fecha 1 de junio de 2017, ampliada el 14 de junio de 2017, y por lo tanto, haber transcurrido más de seis meses desde dicha fecha hasta que se notifica la incoación del expediente sancionador, el día doce de enero de 2018.

No obstante, la infracción que entendemos cometida, denunciada el 18 de julio de 2017 con referencia a hechos comprobados el 14 de julio de 2017, no estaría prescrita en ningún caso y con independencia de su calificación el día 12 de enero de 2017 al no haber transcurrido entre ambas fechas ese plazo de prescripción previsto para las infracciones leves.

SEXTO.-En relación con la indeterminación producida por la falta de concreción de la sanción correspondiente a cada infracción, ya apuntamos al inicio que se imputa una sola infracción, leve, a la que se impone una sanción de multa.

SEPTIMO.-Cuestión distinta es la relativa a la proporcionalidad de la sanción impuesta, que asciende a 5.200 euros. Estando prevista para las infracciones leves en el artículo 117 TRLA una sanción de multa de hasta 10.000 euros y vista que la sanción de 5.200 euros se ha impuesto por la constatación de cuatro incumplimientos de las características de la concesión, y que en esta Sentencia solo consideramos acreditado uno de ellos, y teniendo en consideración que tres días más tarde de la denuncia se le concedió efectivamente autorización que amparaba el riego en esas 11 has de las parcelas 15 y 16 del polígono 25, estimamos proporcionada una sanción de multa de 700 euros.

OCTAVO.-Procede, por todo lo expuesto, la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo: confirmamos la resolución impugnada en cuanto que considera cometida una infracción leve del artículo 116.3 c) por haber procedido la actora al incumplimiento de las características establecidas en la concesión de aguas públicas de referencia NUM001 al destinar las aguas al riego de parcelas no autorizadas (concretamente 11 Has. de olivar por el sistema de goteo en las parcelas 15 y 16 del polígono 25), declarándola no conforme a derecho en cuanto al resto de incumplimientos que imputa a la interesada, que anulamos, así como las obligaciones impuestas, fijando en 700 euros la sanción procedente para la infracción cometida.

NOVENO.-No imponemos costas procesales de conformidad con el artículo139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

En atención a lo expuesto y en nombre de S.M. El Rey

Fallo

1. Estimamos en parteel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Cortijo Guadiana contra la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 27 de febrero de 2019 que desestima el recurso de reposición formulado por la mercantil Cortijo Guadiana S.L. frente a la resolución del mismo órgano de fecha 22 de noviembre de 2018 que le impuso una sanción de multa de 5.200 euros, y la obligación de dar inmediato cumplimiento a los requisitos establecidos en la concesión otorgada bajo referencia NUM001 retirando todo elemento de riego que implique derivación de agua a superficie no autorizada así como hacia las balsas, hasta obtener título de derecho que lo ampare; obligación de instalar elemento limitador del caudal, a los efectos de respetar el caudal mínimo ecológico y obligación de instalar los correspondientes medios de medición e información de los caudales utilizados, absteniéndose de inmediato de derivar aguas superficiales hasta que sean correctamente instalados y precintados por el Servicio de Control y Vigilancia del Dominio Público Hidráulico.

2. Confirmamosla resolución impugnada en cuanto que considera cometida una infracción leve del artículo 116.3 c) por haber procedido la actora al incumplimiento de las características establecidas en la concesión de aguas públicas de referencia NUM001 al destinar las aguas al riego de parcelas no autorizadas (concretamente 11 Has. de olivar por el sistema de goteo en las parcelas 15 y 16 del polígono 25), declarándola no conforme a derecho en cuanto al resto de incumplimientos que imputa a la interesada, que anulamos, así como las obligaciones impuestas, y fijamos la sanción de multa por la infracción cometida en 700 euros.

3. No imponemos costas procesales.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024111219, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'