Sentencia Administrativo Nº 864/2009, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1040/2004 de 23 de Octubre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00864/2009

RECURSO nº 1.040/04

SENTENCIA nº 864/09

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN PRIMERA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Mariano Espinosa de Rueda Jover

Presidente

Dª. María Consuelo Uris Lloret

D. Luis Federico Alcázar Vieyra de Abreu

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 864/09

En Murcia, a veintitrés de octubre de dos mil nueve.

En el recurso contencioso administrativo nº 1.040/04 tramitado por las normas ordinarias, en cuantía de 146.650,50 ?, y referido a: Indemnización por responsabilidad patrimonial.

Parte demandante: D. Ovidio , representado por la Procuradora Dña. Susana García Idáñez y dirigido por el Letrado D. Antonio Alfredo Fernández Martínez.

Parte demandada: Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, representada y dirigida por el Letrado de la Comunidad.

Parte codemandada: "Mapfre Empresas Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." representada por el Procurador D. José Augusto Hernández Foulquié y dirigida por el Letrado D. Damián Mora Tejada.

Acto administrativo impugnado: Resolución desestimatoria presunta de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por perjuicios derivados de asistencia sanitaria.

Pretensión deducida en la demanda: Que se dicte sentencia por la que se declare no conforme a derecho la resolución recurrida, y el derecho del actor a ser indemnizado en cuantía de 146.650,50 ?, y con carácter subsidiario la concreta indemnización que se fije por la Sala en una cuantía de entre 73.325,25 ? y 146.650,50 ?, más el interés del 20% desde la causación del siniestro, a contar desde el día 18 de diciembre de 2003, con imposición de costas a la Administración demandada.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Doña María Consuelo Uris Lloret, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 8 de octubre de 2002, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad Autónoma se opuso al recurso e interesó su desestimación. Por la parte codemandada no se contestó a la demanda.

TERCERO.- Ha habido recibimiento del recurso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en la fundamentación jurídica de esta sentencia.

CUARTO.- Presentados escritos de conclusiones por la parte actora y por la demandada se señaló para la votación y fallo el día 16 de octubre de 2009, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 25 de mayo de 2000 se presentó por el recurrente un escrito dirigido al Instituto Nacional de la Salud (INSALUD), en el que formulaba reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial. Alegaba que el día 14 de diciembre de 1998 se sometió a una artrodesis instrumentada L5-S1, mediante tornillos pediculares del sistema SCS, e injerto autólogo tomado de ambas crestas ilíacas. En el postoperatorio, al cabo de unos 4 ó 5 días apareció un abultamiento en la parte más caudal de la región operada, que atribuyeron a un hematoma subcutáneo. Debido a la persistencia de dolores lumbares se le practicó radiografía simple, en la que se apreció rotura de ambos tornillos sacros. El día 15 de junio de 1999 fue intervenido quirúrgicamente para retirar material de osteosíntesis, quedando en la masa esponjosa del sacro las dos puntas de los tornillos correspondientes. Las dos intervenciones se realizaron por los Dres. Mauricio y Carmelo . Con fecha 21 de diciembre de 1999 se emitió dictamen propuesta con incapacidad permanente total para su profesión habitual, diagnosticándole, entre otras patologías, "lumbalgia secundaria e inestabilidad vertebral lumbosacra megasaco lumbar que precisó artrodesis instrumentada en 6- 99, precisó EMO por rotura de material de osteosíntesis e intolerancia. Actualmente persiste clínica de lumbalgia y precisa corsé rígido más analgésicos. Persisten limitaciones para esfuerzos de sobrecarga lumbar." Consideraba el interesado que la secuelas que tenían que ver con la intervención quirúrgica se habían producido por una mala praxis médica, por no comprobar que el material de osteosíntesis reunía las condiciones idóneas para su utilización, y al no ser de la calidad necesaria se produjo su rotura y las consecuencias negativas posteriores. Reclamaba por los perjuicios invocados una indemnización de 20.000.000 ptas.

Entendiendo presuntamente desestimada la reclamación acudió a esta sede jurisdiccional, en la que tras reiterar los hechos expuestos en vía administrativa, añade que la Administración no queda exonerada por el hecho de que los materiales empleados en este tipo de operaciones sean avalados por pruebas, tests de funcionamiento y controles de calidad por parte de las autoridades sanitarias, pues la responsabilidad viene exigida por la Ley 22/1994 sobre responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, que recoge la Directiva del Consejo de Europa de 25 de julio de 1985 relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en relación con esta materia. Y cita el demandante la Sentencia del TJCE de 10 de mayo de 2001 . Y no es obstáculo a tal responsabilidad que fuera advertido de una eventual rotura del sistema, pues como consta en el ejemplar de consentimiento informado que obra a los folios 31 y 32 del expediente, se prevé que pueda provocarse durante el proceso por la manipulación, y en el folio 82 en el protocolo de la intervención no constan incidencias. Y la posible rotura por fatiga del material o situaciones de uso extremo tampoco permite explicar que la rotura deviniese tras la intervención, a los tres o cuatro días, durante el período postoperatorio y hallándose el paciente en estado de reposo. Y ha existido una deficitaria valoración del paciente, concurriendo un factor decisivo para el resultado dañoso, como es su sobrepeso. Y también coadyuvó a la rotura del material de osteosíntesis que, según consta en el expediente, el paciente tras la intervención no se encontraba en una cama de la planta correspondiente, y además tuvo que ser cambiada dicha cama porque se rompió cuatro días después de la operación. Inmediatamente, el día 19 de diciembre el demandante padeció un dolor insufrible que precisó ser tratado con analgésicos. Y también se constató por el médico que el corsé que llevaba no era el indicado. Entiende el recurrente que la mala praxis también es constatable por el tiempo transcurrido hasta que se intervino para retirar el material de osteosíntesis, sin que exista causa que justifique la demora. Así, en el primer ingreso fue tratado como un hematoma subcutáneo con punciones, reposo y compresión local, pero el dolor persistió hasta el punto que tuvo que ser reingresado al día siguiente del alta hospitalaria y pese a que en esa segunda estancia se apreció tumoración en región lumbosacra tan sólo se extraen líquidos, se colocan vendajes compresivos, se realiza un tac... Sin embargo, los síntomas de dolor no desaparecían, sin que se realizara prueba alguna que permitiera comprobar el estado del material implantado, hasta el día 12 de mayo en que se programa una nueva intervención para la retirada del material, y se preveía un nuevo injerto autológico que finalmente no fue posible realizar. Por tanto, hubo un diagnóstico erróneo, y no fue hasta fecha muy posterior, y fuera de los servicios del Hospital Virgen de la Arrixaca, cuando se le realizaron radiografías que revelan la rotura de los tornillos pediculares inferiores. Y esa demora ha contribuido al implante definitivo de los tornillos punzantes dentro del cuerpo, y además al ser imposible su retirada se ha impedido también corregir aquella primera intervención, haciendo imposible el injerto autólogo que se preveía. Alega, asimismo, que la información que le fue facilitada adolece de tales defectos que no puede considerarse un consentimiento informado. En ningún momento estuvo presente un médico que le informara. Y niega que le fuera exhibido el folio 78 del expediente. Y no se le informó de la finalidad de la operación, tampoco de las condiciones y los riesgos. Se han vulnerado las prescripciones del artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad , pues no consta la presencia de familiares durante la información, y tampoco consta en los citados documentos el nombre del médico. En cualquier caso, en el documento que se firmó (folio 79) tan sólo se habla de rotura del material y parece denotarse que la principal complicación es una nueva intervención quirúrgica para corregirlo, lo que sugiere una situación que puede repararse. En cuanto a los daños, alega el demandante que se encuentra en incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, y una situación de constantes dolores. Cuantifica los perjuicios en 146.650,50 ?, acudiendo al baremo de la Ley 30/1995, en la actualización de enero de 2003 , y reclama además intereses de demora del 20% transcurridos dos años desde la fecha del siniestro.

La parte demandada se opone a las pretensiones del actor, y alega que no concurre el elemento del daño, pues el demandante padecía dolor lumbar incapacitante desde 1982, y desde 1985 se encontraba en situación de incapacidad permanente total por dicho dolor, que ya era calificado como insoportable desde 1990, y no consta informe médico alguno donde se indique que su estado físico haya resultado agravado por la intervención fallida. El fracaso de la artrodesis ha supuesto en realidad que se encuentre en la misma situación que antes de realizar dicha intervención. Por otra parte, el daño derivado de la falta de fusión del injerto y la rotura de los clavos utilizados para la artrodesis carece de la nota de antijuridicidad, pues tal eventualidad había sido previamente aceptada por el paciente, sin que exista el vicio de consentimiento que se alega. Y el demandante estaba informado de la finalidad de la intervención, pues la venía reclamando desde hacía muchos años, y además se encontraba más de un año en lista de espera para ser intervenido. También han de rechazarse las afirmaciones del demandante sobre el uso de material de osteosíntesis defectuoso o de una incorrecta valoración de su peso corporal, pues el material de osteosíntesis no tiene por finalidad sostener su columna vertebral. En cuanto a la cama, nada consta en el historial médico sobre que el demandante sufriera daño alguno por su rotura, y lo mismo cabe decir del corsé. Y el supuesto retraso en la detección de la rotura del material de osteosíntesis es una mera afirmación del demandante, pues la existencia de un hematoma tras la intervención quirúrgica no implica que el material de osteosíntesis se rompiera en ese momento, aunque según el consentimiento informado también existía tal riesgo en ese momento. De hecho, no es hasta marzo de 1999 cuando se sospecha la posible rotura. Por último, la parte demandada discrepa tanto del daño alegado como de su valoración.

SEGUNDO.- La responsabilidad patrimonial de la Administración se configura en nuestro ordenamiento jurídico (artículos 106.2 de la Constitución y 139 de la Ley 30/1992 ), como una responsabilidad directa y objetiva, que obliga a aquella a indemnizar toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Si bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable, sino tan solo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo (artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ), por no existir causas de justificación que lo legitimen.

Por tanto, los requisitos que deben concurrir para tener derecho a la indemnización por razón de responsabilidad patrimonial de la Administración (artículo 139 de la Ley 30/1992 ) son los siguientes:

1) Existencia y realidad de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona, y que el interesado no tenga el deber jurídico de soportarlo.

2) Que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y no producido por fuerza mayor.

3) Relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el daño o lesión. Ha de determinarse, por tanto, si existe una relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y los daños que se invocan, es decir, si los mismos son imputables a la Administración.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias (entre otras, en la reciente de 18 de julio de 2007 ), la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico, tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el artículo 24 de la Constitución, sino también, de modo específico, en el artículo 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Asimismo, a los fines del artículo 106.2 de la Constitución, la jurisprudencia (sentencias de 5 de Junio de 1.989 y 22 de Marzo de 1.995 ), ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo.

Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que, entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como ha declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Es además jurisprudencia reiteradísima que solo son indemnizables las lesiones producidas provinientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

Y es también doctrina jurisprudencial reiterada (Sentencias de 20 de Marzo de 2.007, 7 de Marzo de 2007 y de 16 de Marzo de 2.005 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente"

TERCERO.- En el presente caso consta en el expediente administrativo informe emitido por el Dr. Mauricio , con ocasión de la reclamación formulada por el recurrente. En dicho informe se expresa lo siguiente:

"A mi entender, la clave de la reclamación es lo que se manifiesta en el punto 8º de los "hechos" a reclamar, en el que se expresa que las secuelas que el paciente padece se han producido a consecuencia de la "mala praxis" médica por no comprobar que el material de osteosíntesis reunía las condiciones idóneas para su utilización, y los puntos a y b que le siguen; a mi entender no es función del Médico comprobar si el material reúne las condiciones de calidad necesaria o si presenta defectos de construcción o diseño, ni la comprobación y verificación de dicho material antes de la operación, ya que los tornillos y otros herrajes que se utilizan en las intervenciones de artrodesis se suponen vienen avalados por pruebas y tests de funcionamiento que dependen del fabricante, así como de controles de calidad de las Autoridades Sanitarias correspondientes que dan su autorización para la utilización en el medio sanitario, limitándonos nosotros a su simple instalación y seguimiento de sus efectos médicos, todo lo cual se ha realizado con arreglo a una correcta "praxis médica".

Le adjunto, para su conocimiento, un ejemplar del documento de información al paciente para el consentimiento de la intervención quirúrgica de artrodesis raquídea instrumentada; este documento fue leído y firmado por el paciente, en mi presencia, antes de su intervención y que esta depositado en su historia clínica; en el mismo se menciona, en dos ocasiones, que los tornillos y otras partes del sistema utilizado para la artrodesis se pueden romper."

En el informe clínico de alta de 23 de diciembre de 1998, tras la primera intervención, consta lo siguiente:

"Paciente con historia de larga evolución de dolor en región lumbar, que ocasionalmente ha irradiado hacia región inguinal derecha. Empeora con la actividad física y habitualmente mejoraba con reposo, aunque en el último año el dolor se ha hecho más resistente a los tratamientos y los episodios son más frecuentes. (...)

Rx de columna lumbosacra; signos de discreta artropatía degenerativa. Hace unos años se le practicó una mielografía que fue normal. R.M.N.: megasaco lumbar y discartrosis L5-S1.

Ante la persistencia de los episodios dolorosos se decidió practicarle una artrodesis instrumentada L5-S1, la cual se realizó el 14/12/98 mediante tornillos pediculares del sistema SCS, e injerto autólogo tomado de ambas crestas ilíacas.

En el postoperatorio, al cabo de unos 4-5 días, apareció un discreto abultamiento en la parte más caudal de la región operada que atribuimos a un hematoma subcutáneo. No fiebre ni otras alteraciones generales. La exploración neurológica es absolutamente normal.

Tras iniciar la deambulación con ayuda de ortesis lumbosacra tipo "Boston", es alta a su domicilio.

DIAGNÓSTICO.- INESTABILIDAD DE L5-S1 (...)

MEGASACO LUMBAR

ARTRODESIS INSTRUMENTADA

(...)"

En el informe de alta de 20 de enero de 1999, tras reiterar todo lo anterior, se hace constar lo siguiente:

"(...)

Sin embargo, dicho acumulo fue en aumento por lo que, a las 48 horas de su alta, reingresó. Se le practicaron 2 punciones en el tejido subcutáneo para evacuar un acumulo de un líquido compatible con LCR y mediante reposo absoluto y compresión local, dicho acumulo ha desaparecido." Y como nuevo diagnóstico, añadido a los anteriores, se recoge: "ACUMULO SUBCUTANEO DE LCR."

Al folio 34 obra informe de fecha 12 de mayo de 1999 Dr. Mauricio , en el que se expresa lo siguiente:

"(...)

RX simples sin hallazgos significativos, salvo la rotura de ambos tornillos pediculares inferiores por sobrecarga mecánica, lo que en principio indica mala consolidación del injerto.

Ha sido rechazado del Servicio de Rehabilitación por no podérsele dar tratamiento en estas condiciones.

Se ha programado para la nueva intervención, retirada de material de osteosíntesis y nuevo injerto autológo.

(...)

En el informe de alta hospitalaria de la nueva intervención, de 26 de junio de 1999, consta lo siguiente:

"(...)

Debido a la persistencia de dolores lumbares se le realizó una Rx simple en la que se apreció la rotura de ambos tornillos sacros.

El día 15/06/99 fue intervenido quirúrgicamente para proceder a la retirada del material de osteosíntesis, quedando en la masa esponjosa del sacro las dos puntas de los tornillos correspondientes. No complicaciones postoperatorias.

(...)

JUICIO CLINICO

LUMBALGIA 4D45.209

(...)"

Consta también en el expediente administrativo (folios 80 y 81) que el recurrente se encontraba en lista de espera para la primera intervención desde el día 13 de enero de 1997.

También se emitió informe en el expediente por el Inspector Médico, expresando lo siguiente:

"(...)

El dolor persiste en sucesivas revisiones, con ciatalgia; tras la práctica de radiografías se aprecia rotura de ambos tornillos pediculares inferiores por sobrecarga mecánica que indica mala consolidación del injerto. Se programa para nueva intervención el día 15 de junio de 1999 procediéndose a la retirada de material de osteosíntesis sin complicaciones operatorias.

(...)

Y se recogen las siguientes conclusiones:

1.- El tratamiento quirúrgico estaba bien indicado, con adecuada selección del paciente.

2.- La técnica quirúrgica seleccionada fue la idónea.

3.- El paciente se encontraba advertido del riesgo de rotura del material como se demuestra en la hoja de consentimiento informado que rubricó previo a la intervención, tras explicación detallada del facultativo según manifiesta.

4.- Se realizó nueva intervención para retirada de material, sin que en todo caso pueda evidenciarse un agravamiento del daño neurológico previo del paciente."

Por el interesado se aportó al expediente la sentencia nº 481/2000, de 28 de diciembre, del Juzgado de lo Social nº 3 de Murcia , por la que se le declara afecto de incapacidad permanente absoluta. En la sentencia se declaran probados los siguientes hechos:

"IV.- El actor presenta en la actualidad el siguiente cuadro clínico: hipertensión arterial e hiperlipemia. Lumbalgia secundaria e inestabilidad vertebral lumbosacra y megasaco lumbar que precisó artrodesis instrumentada. En junio de 1999 intervención quirúrgica para la retirada de material de osteosíntesis por fractura de material e intolerancia. Tras intervención persiste lumbalgia que provoca signo de lassegue positivo izquierdo. Esta situación clínica le obliga a reposo mantenido, ingesta de analgésicos y necesidad de llevar corsé ortopédico. Está siendo sometido a tratamiento en Clínica de Unidad del Dolor con periodicidad mensual, y está controlado por el servicio de Neurocirugía de Hospital Virgen de la Arrixaca."

Consta también en el expediente, entre otros antecedentes personales del demandante, que padecía dolores vertebrales desde el año 1982, y en el año 1985 se le realizó TAC en el que se apreciaba fractura de pedículos de L5 con listesis de L5-S1. En fecha 8 de octubre de 1985 se emitió dictamen en expediente de Incapacidad, en el que se hacía constar que el demandante presentaba cifosis lumbar, acuñamiento L1, corsé ortopédico, gran rigidez lumbar y algias crónicas. Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 25 de mayo de 1985 se le reconoció pensión de invalidez permanente total para su profesión habitual por padecer las anteriores dolencias.

CUARTO.- En período de prueba en el proceso se remitió informe emitido por Dr. Mauricio en los siguientes términos:

"Considero que solo me encuentro en condiciones de contestar al último punto ("si a la agravación del dolor ha podido contribuir o contribuye la permanencia de restos del material de osteosíntesis implantado"): En mi opinión dichos restos de material no contribuyen a la agravación del dolor, por tratarse de un material inerte en el seno de una masa ósea que no recibe cargas mecánicas ni ejerce ningún tipo de efecto dinámico en su vecindad; a efectos prácticos tiene el mismo significado que el de un implante dentario o el de un clavo metálico de los que se utilizan habitualmente para el tratamiento de algunas fracturas, y que son indoloros."

Por la parte actora se aportó copia de informe de consulta externa de la Unidad de Rehabilitación del Hospital Morales Meseguer de Murcia de fecha 7 de febrero de 2000, en el que se expresa: "Lumbalgia residual post artrodesis fallida de L5-S1. No mejoría con el trat. hasta la actualidad. El objetivo del tratamiento es la analgesia." Y a continuación se recomienda un analgésico opiaceo a administrar mediante parches. También se aporta un informe del mismo servicio de 12 de abril de 2002 en el que se señala: "Lumbalgia postquirúrgica. Artrodosis LV-SI 14-12-98. Tras comprobar la falta de respuesta a otras medidas analgésicas se instauró tratamiento con Fentanil precisando parches de 50 mg/24 h.", y se pautan analgésicos de forma reiterada, "ante la cronicidad del cuadro."

QUINTO.- El demandante considera que como consecuencia de la actuación sanitaria, y concretamente de la primera intervención quirúrgica, se le han ocasionado unos perjuicios que tienen su causa en los siguientes hechos: 1) Deficiente estado del material de osteosíntesis implantado. 2) Inexacta valoración del riesgo de su implantación por concurrir un factor de riesgo como era el sobrepeso. 3) Cama y corsé inadecuados tras la intervención. 4) Falta de diligencia en la detección de la rotura del material y retraso en la práctica de nueva intervención para su retirada. 5) Consentimiento viciado.

En lo que se refiere a la primera alegación, no resulta de aplicación al presente caso la Ley 22/1994 , vigente en la fecha en que el actor fue intervenido, pues la misma regula la responsabilidad civil de los fabricantes e importadores por los daños causados por productos defectuosos. En el supuesto enjuiciado la acción se dirige contra la Administración y no contra el fabricante o el importador del material de osteosíntesis que le fue implantado. Y además la acción ejercitada no es la civil, sino la de responsabilidad patrimonial de la Administración. En todo caso, faltaría el presupuesto básico para la aplicación del régimen de responsabilidad previsto en dicha ley, que es la acreditación de que el material implantado se rompió por estar defectuoso. En cuanto al momento en que se produjo la rotura tampoco consta en el expediente ni puede deducirse del mismo, ni se ha practicado prueba alguna en el proceso.

En segundo lugar, el factor de riesgo que presentaba el paciente, es decir, el sobrepeso, sí fue valorado toda vez que se encontraba no sólo desde hacía un año en lista de espera antes de la intervención, sino que además estaba siendo tratado en el Servicio de Neurocirugía del Hospital Virgen de la Arrixaca desde el año 1982 por presentar desde entonces dolor en la región lumbosacra, como antes se ha expuesto. Por tanto, era un paciente conocido en el Servicio. Tampoco ha acreditado el recurrente que el citado factor constituya un riesgo para la intervención que le fue practicada, siendo una mera afirmación del mismo que no se apoya en ningún dictamen o informe médico.

Del mismo modo, que tras la intervención el paciente no estuviera en una cama de la planta de Neurocirugía o que dicha cama se rompiera no permiten concluir, sin mayores datos o elementos probatorios, que la rotura del material de osteosíntesis se produjera como consecuencia de tales circunstancias. Y lo mismo cabe decir del corsé. El actor relaciona el cambio de cama por romperse la anterior y sufrir dolor al día siguiente, con la rotura del material de osteosíntesis, pero ninguna prueba se ha practicado para acreditar dicho extremo. Y no consta que ante tal incidencia de romperse la cama se adoptara alguna medida de observación o control del paciente por parte de los facultativos que le atendían, lo que evidencia que este hecho no debía tener la trascendencia que le da el demandante.

También considera que los síntomas de dolor no remitieron y que, sin embargo, no se realizó prueba alguna que permitiera comprobar el estado del material implantado, produciéndose una demora injustificada hasta la segunda intervención. Según consta en el expediente, el paciente presentó al cabo de unos 4 ó 5 días después de la primera intervención un discreto abultamiento en la parte más caudal de la región operada, que se atribuyó a un hematoma subcutáneo. Dicho acumulo fue en aumento por lo que a las 48 horas de su alta hospitalaria reingresó y se le practicaron dos punciones en tejido subcutáneo para evacuar el acumulo de un líquido compatible con líquido cefalorraquídeo, y mediante reposo absoluto y compresión local el acumulo desapareció. Al ser dado de alta tras este nuevo ingreso no se le pautó tratamiento medicamentoso específico, pudiendo tomar cualquiera de los analgésicos habituales en caso de precisarlo. Se le prescribió el corsé permanente hasta nuevo aviso y revisión en consulta externa pasado un mes. Además de esta revisión se realizaron otras, según consta al folio 34 del expediente, y en la revisión de mayo de 1999 ya se había realizado radiografía detectándose la rotura del material, y se había programado para nueva intervención quirúrgica. Por otra parte, no consta que la intervención para la retirada del material fuera de carácter urgente, ni que el estado del paciente se haya visto agravado como consecuencia de no haberse realizado la intervención con anterioridad. Ninguna prueba se ha practicado en tal sentido, ni ningún informe médico consta en el expediente que haga referencia a un empeoramiento de la situación del paciente por una posible demora. Alega el demandante que el retraso ha contribuido al implante definitivo de los tornillos punzantes dentro de su cuerpo, pero esta es una cuestión médica que, como tantas otras que se están planteando por el actor, requería de una prueba adecuada, inexistente en el presente caso.

Tampoco se ha practicado prueba alguna que evidencie una mala praxis en la inicial intervención. Al parecer, la técnica quirúrgica utilizada con el paciente es de gran complejidad, por lo que de ningún modo se pueden garantizar sus resultados. Y la rotura del material de osteosíntesis es un riesgo propio de la intervención, como vamos a examinar a continuación.

SEXTO.- En relación con el consentimiento informado ha de hacerse referencia a la doctrina del Tribunal Supremo, contenida entre otras, en sentencias de 10 de octubre y 20 de diciembre de 2007 , en las que ha declarado lo siguiente:

"El art. 10 de la Ley General de Sanidad 14/1986 , expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho «a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento» (apartado 5); «a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención», (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, «cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas» [letra b)]; y, finalmente, «a que quede constancia por escrito de todo su proceso» (apartado 11).

Se da así realidad legislativa al llamado «consentimiento informado», estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas.

La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal pone de manifiesto el carácter consustancial que el elemento de la información tiene con la prestación de consentimiento en relación con la disposición de los datos personales, pues en el artículo 3 .h) define el consentimiento del interesado como «toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen» y en el artículo 11.3 dispone que «Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero, cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquel a quien se pretenden comunicar».

Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad.

El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario.

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración). La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad."

Del mismo modo esta Sala entre otras en su Sentencia de 21 de Marzo de 2.007 (Rec.7394/2002 ) ha señalado que si la exigencia del consentimiento informado no quiere convertirse en una mera rutina formularia sino que responda a la realidad de ofrecer al paciente la posibilidad de plena información que le permita adoptar una decisión en orden a la prestación sanitaria a recibir, es necesario que el documento en que se presta el consentimiento por el paciente no constituya un simple documento de consentimiento informado genérico, sino que se adecue a las necesarias exigencias de concreción en cuanto a la específica operación quirúrgica a la que aquel paciente va a ser sometido."

En el presente supuesto obra el documento de consentimiento informado en el expediente, concretamente a los folios 78 y 79. Alega el actor que no le fue exhibido el documento correspondiente al primero de dichos folios, que en todo caso no se encontraba presente el médico y que tampoco se facilitó información a sus familiares. El folio 78 del expediente es la primera hoja de las dos que forman el documento de información al paciente para el consentimiento de la intervención quirúrgica de artrodesis raquídea instrumentada. Al pie del folio 79 está destinado un espacio para la firma del paciente, y en ella aparece la firma del demandante, y además su nombre, edad y número de DNI. Ciertamente no consta el nombre del Médico, pero según el informe del Dr. Mauricio obrante en el expediente, el documento de consentimiento informado fue leído y firmado por el paciente en su presencia antes de la intervención. Por otra parte, no consta que el paciente, mayor de edad y no incapacitado, solicitara que se informara también a sus familiares. Pues bien, en dicho consentimiento informado constan de forma detallada los fines de la intervención, en que consiste ésta, los resultados que se pueden producir y los riesgos derivados de la misma. Así, se señala lo siguiente:

"El instrumental no tiene por finalidad proporcionar un soporte permanente para la columna vertebral que no haya sido fusionada con injerto. No se pretende sustituir la función del propio hueso. No se pretende soportar por sí solo el peso del cuerpo.

El instrumental, por fatiga de materiales, se puede romper si no se consigue una buena fusión del injerto. (...)"

Y en cuanto a los posibles riesgos y complicaciones, se señalan, entre otros, los siguientes:

"7. Durante el procedimiento o posteriormente se puede romper alguno de los elementos del fijador; esto puede no tener importancia, o constituir un serio problema, incluso por la necesidad de tener que realizar una nueva intervención quirúrgica para corregirlo."

No es cierto, por tanto, que se informara del posible riesgo de rotura pero que tenía solución mediante una nueva intervención, como alega el demandante, pues ya se dice que puede constituir un "serio problema", y además se señala la necesidad de realizar una nueva intervención quirúrgica, pero en ningún caso se garantiza el éxito de ésta.

También recoge el documento los métodos alternativos de tratamiento, entre ellos no hacer nada.

Y en la parte final del documento se señala: "Reconozco que no se me garantizan los resultados de la intervención." No consta, por otra parte que el paciente recabara una mayor información o que no resultara satisfecho con la recibida. Y además es de destacar que ya hacía varios años que se le había planteado la operación y manifestaba su aceptación, encontrándose en lista de espera durante un año. Resulta lógico pensar que durante esos años, y aún más desde su inclusión en la lista de espera tuvo ocasión de recabar información sobre la intervención a la que iba a ser sometido.

En definitiva, no se ha acreditado la existencia de mala praxis en la actuación de los facultativos que intervinieron al demandante, y consta que éste conocía la posibilidad de la complicación que surgió tras dicha intervención, por lo que ha de concluirse que no concurre el elemento de la antijuridicidad de los daños invocados. Pero además, tampoco la realidad del daño ha sido acreditada pues el dolor que se alega estaba sufriéndolo el demandante desde hacía varios años, y precisamente para remediarlo se realizó la intervención. Consta que ya en el año 1985 se le reconoció la invalidez permanente total para su profesión habitual de albañil por padecer algias crónicas. Ciertamente, con posterioridad a la intervención quirúrgica inicial y a la de retirada del material continuó sufriendo dolor, y aún cuando, según alega, pudiera ser más intenso no apareció como algo nuevo, sino que era preexistente. Y tampoco puede entenderse que con el documento que aporta el demandante, consistente en informes de la Unidad de Rehabilitación del Hospital Morales Meseguer, se acredite que el dolor es consecuencia de la rotura de los materiales y de haber quedado parte de ellos en el cuerpo del paciente. Así, en dichos documentos se indica que presenta "lumbalgia residual post artrodesis fallida de L5-S1.", y "lumbalgia postquirúrgica artrodesis..." lo que significa que tras la intervención presenta lumbalgia, pero no que no la tuviera con anterioridad. Además tales anotaciones se hacen en el apartado de anamnesis, exploración física y pruebas complementarias, no en el diagnóstico. Y ninguna prueba se ha practicado por el actor tendente a acreditar que el dolor intenso que padece se deba a haber quedado en la masa esponjosa del sacro las dos puntas de los tornillos correspondientes. Por el contrario, en período de prueba en el proceso se remitió informe del Dr. Mauricio en el que se expresa que "los restos de material no contribuyen a la agravación del dolor, por tratarse de un material inerte en el seno de una masa ósea que no recibe cargas mecánicas ni ejerce ningún tipo de efecto dinámico en su vecindad; a efectos prácticos tiene el mismo significado que el de un implante dentario o el de un clavo metálico de los que se utilizan habitualmente para el tratamiento de algunas fracturas, y que son indoloros." Y no pueden quedar desvirtuadas las explicaciones y datos que se ofrecen en dicho informe con los que se aportan por el demandante del Hospital Morales Meseguer, a los que antes se ha hecho referencia.

En consecuencia, no concurriendo los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración, procede la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- No son de apreciar circunstancias suficientes para hacer un especial pronunciamiento en costas (art. 131 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Ovidio contra la resolución desestimatoria presunta de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por perjuicios derivados de asistencia sanitaria, por ser dicho acto conforme a derecho; sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.