Sentencia Administrativo Nº 864/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 609/2011 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Primera

Recurso de Apelación 609/11

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Mariano Ferrando Marzal

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Carlos Altarriba Cano.

Dª. Desamparados Iruela Jiménez

Dª. Estrella Blanes Rodríguez.

Dª. Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA nº 864

Valencia, treinta de septiembre de dos mil quince.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 609/2011 interpuesto por Dª. Eulalia , representada por el Procurador Sr. García Reyes Comino y dirigido por el Letrado Sr. Martínez Gomar, contra la sentencia 36/2011 de fecha 21 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Valencia en el procedimiento ordinario 18/2010, y como apelado el Ayuntamiento de Llauri, representado por el Procurador Sr. Pons Font y dirigido por el Letrado Sr. Quilis Caplliure.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Valencia dictó en fecha 21 de enero de 2011, sentencia 36/2011 con el siguiente fallo:

'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Manuela contra el Decreto nº 467/2009 de once de Noviembre del AYUNTAMIENTO DE LLAURI, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de 18.8.2009, que impone a la recurrente sanción urbanística, todo ello sin efectuar expresa imposición en materia de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte recurrente interpuso recurso de apelación dentro de plazo suplicando que se dicte sentencia por la que se revoque la apelada, resolviendo estimar el recurso interpuesto y declarando la disconformidad jurídica y la nulidad de los actos impugnados, o subsidiariamente la desproporción de la sanción y la aplicación del 25% del valor de la obra, con expresa imposición de costas.

TERCERO.-Dado traslado a la apelada Ayuntamiento de Llaurí presentó escrito manifestando su oposición a la apelación, y solicitando que se dicte sentencia por la que desestimando el recurso de apelación interpuesto se confirme la sentencia recurrida y todo ello con expresa imposición de costas de esta alzada a la apelante.

CUARTO.- Admitido a trámite por el Juzgado se elevaron los autos a la Sala, y se formó el correspondiente rollo de apelación. Personadas las partes, no habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 29 de septiembre de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia 36/2011 de fecha 21 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 2 de Valencia que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Eulalia contra el Decreto 467/2009 del Ayuntamiento de Llaurí de fecha 11 de noviembre de 2009, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 348/2009 de 18 de agosto de 2009 que impone a la recurrente la sanción urbanística por importe de 46.413, 40 euros, por la construcción de una vivienda familiar con porche en suelo no urbanizable protegido, en la parcela NUM000 del polígono NUM001 de la Mota.

La sentencia de instancia, rechaza la prescripción invocada, partiendo de que las facturas aportadas por la recurrente, único medio probatorio utilizado para acreditar que las obras habían concluido hacía más de cuatro años, aun computando como finalizadas las obras en la fecha de la más antigua de ellas, de 30 de mayo de 2005, en el momento de iniciarse el expediente sancionador el 9 de marzo de 2009, no habían transcurrido los cuatro años que prevé el artículo 238 de la LUV , ni tampoco en el momento en que la recurrente se personó en el Ayuntamiento efectuando manifestaciones el 31 de marzo de 2009.

En relación con la caducidad del expediente alegada al entender que han transcurrido más de seis meses entre la incoación y la notificación de la resolución, la rechaza la sentencia, señalando que el acuerdo de iniciación se dictó en fecha 9 de marzo de 2009 y la resolución sancionadora el 18 de agosto de 2009, notificándose el 16 de septiembre de 2009, siendo que el artículo 243.2 de la LUV , refiere que el plazo para resolver será de seis meses desde la fecha de su iniciación, resultando por tanto que la resolución sancionadora se dictó dentro del referido plazo. Añade que además, la propia recurrente solicitó un aplazamiento de 15 días y la Administración demandada le concedió 8 días, y se produjo un cambio en los órganos de gobierno municipales de forma que la instructora fue nombrada alcaldesa, por lo que al designar nuevo instructor, se le concedió a la actora nuevo plazo de diez días por si quería presentar escrito de recusación.

Respecto la nulidad de la resolución sancionadora por vulneración de la legislación urbanística que exige que la resolución del expediente de protección sea con carácter previo a la resolución sancionadora, establecido en el artículo 538 del Decreto 67/2006 , la rechaza, señalando que la construcción ejecutada por la recurrente, dadas las características del suelo donde se ubica y la legislación aplicable, no es susceptible de restauración, por lo que es imposible la tramitación simultánea de ambos expedientes.

En último lugar y en relación con la desproporción de la sanción, la rechaza, argumentando que el Ayuntamiento ha puesto la sanción atendiendo a los parámetros determinados por el arquitecto municipal, que la actora ha conocido y no ha rebatido en vía administrativa ni tampoco en sede jurisdiccional, aportando informe pericial que no fue ratificado a presencia judicial, por lo que resulta obligado concluir que la sanción impuesta es acorde a la normativa transcrita.

SEGUNDO.-La parte apelante sostiene su pretensión estimatoria del recurso de apelación alegando en síntesis que;

-La sentencia aplica erróneamente el artículo 538.3 del ROGTU que permite iniciar el procedimiento sancionador con independencia del de protección de la legalidad, cuando se trate de infracciones urbanísticas que no consistan en la ejecución de actos de edificación o uso del suelo respecto los que proceda su restauración, y ello pese a encontrarnos ante una edificación construida en suelo no urbanizable de protección agrícola en la que se ha dictado orden de demolición.

-La sentencia entiende que no ha caducado el procedimiento sancionador por cuanto el dies ad quem es la fecha de la resolución y no la de la notificación de resolución, vulnerando así tanto la doctrina de la Sala como la del Tribunal Supremo y la Ley 30/1992.

-La sentencia es incongruente por omisión dado que no responde al motivo de que se ha prescindido absolutamente del procedimiento establecido previsto en el RD 1398/1993 como señala la LUV, ROGTU y la Ley 30/1992.

-La sentencia incurre en incongruencia omisiva por cuanto rechaza la desproporción de la sanción por entender que el suelo está catalogado como suelo no urbanizable protegido sin entrar a responder al motivo alegado por la actora, pues la clasificación del suelo como SNU de protección agrícola monocultivo, se basa en las normas del año 89, cuyo contenido es más permisivo que el que la Ley de SNU de 2004 establece para el suelo urbanizable común, por lo que resulta desproporcionado aplicar el porcentaje de sanción del 100% previsto para suelo especialmente protegido, debiéndose graduar como una infracción grave, es decir, con el 25% del valor de lo edificado.

TERCERO.-La apelada sostiene su oposición al recurso de apelación, alegando en síntesis que;

-La prohibición contenida en el artículo 538.2 del ROGTU no resulta vulnerada, pues al presente caso se le aplica la excepción prevista en el punto 3, que permite la instrucción simultánea de ambos expedientes en los supuestos en los que las características del suelo donde se encuentra la edificación no permiten su restauración.

-Respecto la caducidad resulta conforme a derecho, pues existe una regulación legal específica en el artículo 243 de la LUV que debe prevalecer sobre la regulación de la Ley 30/1992, que exige que dentro del plazo de seis meses se produzca la resolución, por lo que la notificación puede producirse posteriormente.

-La sentencia no incurre en incongruencia omisiva, pues sí que resuelve la alegada nulidad de la resolución sancionadora por haberse prescindido del procedimiento legalmente establecido,

-La sanción no es desproporcionada, pues si bien es cierto que la zona está catalogada como SNU protegido y que las condiciones de edificación que preveían las NNSS del año 1989 eran más permisivas que las previstas por la Ley 10/2004, por su Disposición Transitoria Segunda, las condiciones de edificación aplicables son las recogidas en la citada Ley, resultando por tanto ajustada a derecho la aplicación en cuanto al importe de la sanción del 100% del valor de las obras ilegales realizadas.

CUARTO.- Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que en la apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia, lo que es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la resolución apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

QUINTO.-Sostiene en primer lugar la apelante, que la sentencia de instancia aplica erróneamente el artículo 538.3 del ROGTU al encontrarnos en la ejecución de un acto de edificación respecto del que procede su restauración.

Señala que tal y como se desprende del expediente, la Administración incoó y resolvió simultáneamente el expediente de restauración de la legalidad y el expediente sancionador por obras de edificación ilegalizables en suelo no urbanizable de protección monocultivo, lo que supone la nulidad de la resolución sancionadora por infracción del artículo 538.2 del ROGTU , que refiere que el procedimiento sancionador no se iniciará en tanto no termino el procedimiento de protección.

Añade que no nos encontramos en el supuesto del apartado 3, que se aplica a los supuestos que no sean susceptibles de restauración, pues no se trata, como interpreta la sentencia de que la construcción sea restaurada, sino que lo que se restaura es la legalidad urbanística, es decir, se vuelve a la situación anterior a la comisión de la infracción mediante la demolición de lo ilegalmente construido, tal y como se desprende de los artículos 225 y 242 de la LUV .

Concluye que nos encontramos ante un acto de edificación del que procede la restauración por lo que el procedimiento sancionador no podía iniciarse hasta la resolución del procedimiento de restauración, conforme el artículo 538.2 del ROGTU , debiendo anularse la sanción.

Para resolver la presente cuestión debemos partir de que consta en el expediente administrativo y no se discute por las partes que en la misma fecha, 9 de marzo de 2009 se inició el procedimiento sancionador, y el procedimiento de protección de la legalidad, finalizando ambos mediante sendas resoluciones de fecha 18 de agosto de 2009.

El artículo 538 del Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística, (ROGTU ) aprobado por Decreto 67/2006, que lleva por título coordinación del procedimiento sancionador con el de protección de la legalidad urbanística, en referencia al artículo 243 de la Ley Urbanística Valenciana 16/2005, (LUV) señala:

'1. Al iniciar el procedimiento de protección de la legalidad urbanística previsto en los arts. 221 al 228 de la Ley Urbanística Valenciana , la Administración urbanística actuante comunicará al interesado que el inicio del tal procedimiento interrumpe el plazo de prescripción de las eventuales infracciones urbanísticas que se hubieran podido cometer.

2. El procedimiento sancionador no se iniciará en tanto no termine el procedimiento de protección, según las siguientes reglas:

a) Cuando el requerimiento de legalización termine con la autorización del acto de uso, edificación o transformación, se iniciará a continuación el procedimiento sancionador por la eventual comisión de la infracción urbanística leve tipificada con el art. 252.1 de la Ley Urbanística Valenciana .

b) Cuando tras el requerimiento de legalización procede iniciar el procedimiento de restauración de la legalidad no se iniciará el procedimiento sancionador en tanto no se dicte la resolución que ponga fin al procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, en los términos establecidos en el art. 225 de la Ley Urbanística Valenciana .

c) No se iniciará el procedimiento sancionador si antes de terminar el procedimiento de restauración ésta se llevase a efecto por el interesado voluntariamente.

d) Una vez terminado el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, se incoará el procedimiento sancionador por la infracción que se hubiera cometido. Si la restauración de la realidad alterada se llevase a cabo por el interesado dentro del plazo establecido en la orden de restauración, la multa se reducirá en un 95 por ciento.

3. El procedimiento sancionador se podrá iniciar con independencia del de protección de la legalidad, cuando se trate de infracciones urbanísticas que no consistan en la ejecución de actos de edificación o uso del suelo respecto de los que proceda su restauración.'

Pues bien, es cierto que el citado artículo señala de manera clara y terminante que el procedimiento sancionador, no se iniciará en tanto no termine el procedimiento de protección, estableciendo como excepción, que el procedimiento sancionador se podrá iniciar con independencia del de protección de la legalidad, cuando se trate de infracciones urbanísticas que no consistan en la ejecución de actos de edificación o uso del suelo respecto los que proceda su restauración, sin embargo, entiende la Sala que la aplicación del citado precepto al presente supuesto, al entender que la construcción ejecutada, dadas las características del suelo donde se ubica y la legislación aplicable, no es susceptible de restauración, es inadecuada, pues la construcción a la que se refiere el presente recurso, es objeto de restauración, mediante la correspondiente demolición, tal y como, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 225 de la LUV , establece la resolución que finalizó el citado procedimiento.

En términos semejantes se ha pronunciado esta Sala y Sección mediante sentencia de fecha 21 de enero de 2015, dictada en el recurso1509/2010 , diciendo:

['SEXTO.- Mayores problemas plantea no haber seguido el procedimiento establecido en el art. 220 y ss de la Ley 16/2005 , es decir:

1. Suspensión, de no estar terminadas.

2. Requerimiento de legalización.

3. Resolución restableciendo la legalidad.

El Ayuntamiento literalmente se ha comido el procedimiento de restablecimiento de legalidad. El Tribunal admite el criterio del Juzgado de no ser necesario en el presente caso el requerimiento de legalización, los precedentes de 2005 consistente en un previo expediente de restablecimiento de legalidad firme (por cierto, sin ejecutar) y una sanción, nos lleva a admitir la doctrina del Tribunal Supremo (Stas. de 30 Enero 1985, 26 de Febrero y 28 de Marzo de 1988, 21 de Octubre de 2002 ó 29 de Octubre de 2004) en el sentido que cuando aparece de forma clara la ilegalidad de la obra, e imposibilidad de su legalización, no es preciso el requerimiento, carecería de sentido abrir un trámite de legalización de aquello que de modo manifiesto y a través de lo ya actuado no puede legalizarse, por contravenir el Plan o el Ordenamiento urbanístico. Ahora bien, el Ayuntamiento ha omitido el expediente de restablecimiento de legalidad, abre un expediente sancionador y, como anexo de la sanción, ordena la demolición. Asimismo, ha abierto el único expediente que no podía abrir por prohibirlo el art. 538.2 del Decreto 67/2006, de 12 de Mayo, del Consell , por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística:

(...) 1. Al iniciar el procedimiento de protección de la legalidad urbanística previsto en los artículos 221 al 228 de la Ley Urbanística Valenciana , la Administración urbanística actuante comunicará al interesado que el inicio del tal procedimiento interrumpe el plazo de prescripción de las eventuales infracciones urbanísticas que se hubieran podido cometer.

2. El procedimiento sancionador no se iniciará en tanto no termine el procedimiento de protección, según las siguientes reglas:

a) Cuando el requerimiento de legalización termine con la autorización del acto de uso, edificación o transformación, se iniciará a continuación el procedimiento sancionador por la eventual comisión de la infracción urbanística leve tipificada con el artículo 252.1 de la Ley Urbanística Valenciana .

b) Cuando tras el requerimiento de legalización procede iniciar el procedimiento de restauración de la legalidad no se iniciará el procedimiento sancionador en tanto no se dicte la resolución que ponga fin al procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, en los términos establecidos en el artículo 225 de la Ley Urbanística Valenciana .

c) No se iniciará el procedimiento sancionador si antes de terminar el procedimiento de restauración ésta se llevase a efecto por el interesado voluntariamente.

d) Una vez terminado el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, se incoará el procedimiento sancionador por la infracción que se hubiera cometido. Si la restauración de la realidad alterada se llevase a cabo por el interesado dentro del plazo establecido en la orden de restauración, la multa se reducirá en un 95 por ciento.

3. El procedimiento sancionador se podrá iniciar con independencia del de protección de la legalidad, cuando se trate de infracciones urbanísticas que no consistan en la ejecución de actos de edificación o uso del suelo respecto de los que proceda su restauración (...).

En definitiva, la sentencia será revocada por dos causas:

1. Por omitir el procedimiento de restablecimiento de la legalidad.

2. Por iniciar un procedimiento sancionador sin haber terminado (en nuestro caso iniciado) el procedimiento de restablecimiento de la legalidad.']

Conforme lo expuesto, y habiéndose iniciado el procedimiento sancionador sin haber terminado el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, al margen de que no fuese necesario, en su caso, el requerimiento de legalización, procede estimar el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia, y estimar el recurso contencioso-administrativo formulado por la apelante contra el Decreto 467/2009 del Ayuntamiento de Llaurí de fecha 11 de noviembre de 2009, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 348/2009 de 18 de agosto de 2009 que impone a la recurrente la sanción urbanística por importe de 46.413, 40 euros, resoluciones que se anulan.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA , al haberse estimado el recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento en relación con las costas procesales.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación entablado por Dª. Eulalia contra la sentencia 36/2011 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Valencia de fecha 21 de enero de 2011 , dictada en el procedimiento ordinario 18/2010, la cual REVOCAMOS.

ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Eulalia contra el Decreto 467/2009 del Ayuntamiento de Llaurí de fecha 11 de noviembre de 2009, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 348/2009 de 18 de agosto de 2009 que impone a la recurrente la sanción urbanística por importe de 46.413, 40 euros, las cuales ANULAMOS.

Sin expreso pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.