Sentencia Administrativo Nº 865/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 960/2008 de 29 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00865/2009

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en

nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:

Y

SENTENCIA Nº 865

PRESIDENTE: DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON JOSE MARIA SEGURA GRAU

En Cáceres a veintinueve de septiembre de dos mil nueve

Visto el recurso contencioso administrativo nº 960 de 2.008, promovido por la Procuradora Sra. Collado Díaz, en nombre y representación del recurrente FUNDACIÓN DÍAZ CORDOVES SEGOVIANO, siendo demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado; recurso que versa sobre: resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de 18 de marzo de 2008.

Cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO.- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO.- Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron todas las propuestas, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este periodo, y, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.-

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELENA MENDEZ CANSECO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso por FUNDACION DIAZ CORDOVES SEGOVIANO la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de fecha 18 de marzo de 2008 por la que se resuelve el expediente sancionador ES 1.190/07/CR, imponiendo una sanción a la hoy recurrente de 18.404 euros, una indemnización de 2538 euros y ordenando proceder a la clausura del pozo denunciados en término municipal de Corral de Almaguer (Toledo), por una infracción en materia de aguas. Se suplica en la demanda que se anulen los mencionados actos y se deje sin efecto la sanción impuesta. Se opone a tales pretensiones el Sr. Abogado del Estado, que considera dichas resoluciones ajustadas a Derecho, suplicando su confirmación con la desestimación del proceso.

SEGUNDO.- Para un adecuado tratamiento de las cuestiones que se suscitan en este recurso, es obligado hacer referencia a los presupuestos fácticos de la Resolución que se revisa, y de ese modo, del expediente que se une al recurso, resulta que con fecha 20 y 23 de agosto de 2007 por la Guardería Fluvial formulan denuncias contra el hoy actor, y ante la Confederación Hidrográfica del Guadiana, alegando que por aquel, se había procedido a detraer aguas subterráneas de un pozo con destino a riego de 9 hectáreas de ajos, y 31,5 de viña, en la parcela de su propiedad sita en el Polígono 65, Parcela 187, y 185, término municipal de Corral de Almaguer, en zona situada fuera del Acuífero de la Mancha Occidental declarado sobreexplotado, dentro del Plan I. Se constató que no existe autorización ni registro alguno de tal pozo. Se siguen los trámites oportunos, y con fecha 15 de noviembre de 2007, se formula pliego de cargos, tipificándose los hechos como una infracción menos grave de las recogidas en el artículo 116 apartado a) y b) del TR de la la Ley de aguas, en relación con el 316 C) del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, pliego que fue contestado por el recurrente aduciendo que el pozo que se utilizó es anterior a 1985. Con fecha 11 de marzo de 2008 se dictó la correspondiente propuesta de Resolución que mantuvo la tipificación mencionada y proponiendo una sanción de multa de 18.404 euros, indemnización de 2538 euros y la orden de clausura del pozo. Con fecha 18 de marzo del 2008 se dicta Resolución definitiva en la que se confirmó la propuesta.

TERCERO.- Alega el actor la posible prescripción o caducidad, sin desarrollar ni concretar el argumento. En cualquier caso, del examen del expediente resulta que no han transcurrido los plazos de prescripción ni de caducidad. El primer motivo de fondo aducido por la asistencia letrada del actor en defensa de su pretensión revocatoria, consiste en la violación del principio de presunción de inocencia. Considera que no son ciertos los hechos. Pues bien, la denuncia se refería al riego utilizando un pozo no autorizado, reconociendo la existencia de un pozo pero aduciendo que es anterior a la Ley de Aguas de 1985 . El pozo utilizado no consta que esté inscrito ni inventariado, ni tampoco que la Administración tuviere conocimiento anterior de la existencia de mencionado pozo. El actor en modo alguno ha probado lo contrario. Ello nos lleva a considerar probados los hechos y no prescritos, en cuanto al pozo no autorizado ni sancionado con anterioridad. Del examen del expediente resulta que el pozo abierto, se encuentra instalado a la fecha de la denuncia en cuanto se estaba utilizando, lo cual es una conducta típica cuando se produzca sin autorización administrativa. En cuanto a la falta de tipicidad, la conducta tipificada en el 116-3, a y b), conforme al cual "se considera infracción administrativa:..a) Las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas. b) La derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa. La derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa. El actor podría haber desvirtuado la presunción de veracidad de la denuncia, aportando pruebas en contrario que avalaren que no se había llegado a producir el efectivo alumbramiento por cualquier otra causa, sin embargo acepta la existencia de pozo, que carece de autorización y aduce que es anterior a 1985y que es para usos domésticos, algo que no prueba, por lo que, es de concluir que la conducta sancionada está perfectamente tipificada y la denuncia no ha sido puesta en entredicho. La conducta está por tanto correctamente tipificada y las denuncias de los funcionarios públicos( en la presente figura levantada por personal de vigilancia) gozan de presunción de veracidad conforme a lo establecido en el artículo 17,5 del Reglamento para el ejercicio de la Potestad sancionadora, aprobado por RD 1398/93 de 4 de agosto , al actor le incumbía desvirtuar la presunción antedicha mediante la práctica de las pruebas que considerare oportunas, lo cual no se ha producido y por ello hemos de entender que existe la infracción denunciada y no se ha probado que no realizare tal apertura, y en todo caso, es lo cierto que el artículo 177 del Reglamento exige autorización administrativa para toda obra destinada al alumbramiento o detracción de aguas así como de aforo y profundización, además de que están expresamente referidas en el Régimen de Explotación del Acuífero de la Mancha Occidental para el 93, inclusive los aprovechamientos privativos especiales, sometidos al régimen de autorización, es obvio que su conducta choca con lo regulado en el artículo 177-2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico y constituye una infracción, de la vigente Ley de Aguas, ya que conforme a la normativa citada y dado que la parcela en cuestión se encuentra dentro del Acuífero 23, la autorización era exigible en todo caso independientemente incluso de los anteriores derechos que pudiera tener sobre pozos legalizados . Es por ello por lo que entendiendo probada la infracción resulta procedente la fijación de responsabilidad civil, en cuanto a la clausura del pozo denunciado tal y como se acuerda en la resolución recurrida, y confirmarla en definitiva en este punto.

CUARTO.- Ahora bien en cuanto a los daños causados por la apertura del pozo, atendiendo a dicho expediente, resulta que la denuncia se formula por riego no autorizado de una parcela. Pero ni en la denuncia ni en el informe posterior se expresan los días de riego ni el terreno regado, ni si siempre se regó con el agua procedente del pozo denunciado. Existen dudas más que razonables que debería haber desvelado la propia Administración, Confederación, ya que no hay pruebas que constaten la extensión efectivamente regada, ni el tiempo de riego, y la valoración se hace con la única motivación referida al canon de agua, por lo que concluimos, no cabe exigir la responsabilidad civil, fijada en la Resolución recurrida por no haberse acreditado la concurrencia de daños. En este particular se estima parcialmente el recurso.

QUINTO.- Y respecto de la cuantía de la sanción, extremo discutido por la recurrente, la Ley de Aguas en el artículo 109 en la redacción dada por la Ley 29/1994 estableció que las infracciones menos graves podrían ser sancionadas con multa desde 1.000.001 a 5.000.000 de pesetas. Los hechos sólo pueden constituir infracción menos grave conforme al artículo 316 c) del Reglamento de Dominio Público Hidráulico . Ahora bien en el artículo 320 regula la que nos ocupa, en la redacción dada por Resolución de 21 de noviembre de 2001 , dispone que las infracciones menos graves del apartado C) del 316, podrán ser sancionadas con multas hasta 4.507,59 euros, independientemente de los daños, y visto que la acción infractora se ha realizado fuera del Acuífero en el Sistema I (resto de cuenca), es ajustado a derecho la imposición de la sanción en el grado mínimo haciendo uso de la facultad del citado artículo. Procede en definitiva la confirmación de la resolución recurrida, excepto en la cuantía de la sanción y responsabilidad civil por los daños causados.

SEXTO.- No se aprecian méritos en los litigantes para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso - administrativa, proceda hacer pronunciamiento expreso respecto de las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Desestimando sustancialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sra. Collado Díaz en nombre y representación de FUNDACION DIAZ CORDOVES SEGOVIANO contra la Resolución referida en el primer fundamento de esta Sentencia, debemos declarar y declaramos que la misma es ajustada a Derecho, excepto en la indemnización fijada que se deja sin efecto, asi como en cuanto la sanción que se fija en 4507,59 euros, confirmándola en el resto.

No se hace pronunciamiento expreso respecto de las costas procesales causadas.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.