Sentencia Administrativo Nº 866/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 872/2006 de 03 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 872/2006

Parte actora: Pedro Miguel

Parte demandada: DEPARTAMENT DE SALUT

Parte codemandada: INSTITUT CATALA DE LA SALUT

SENTENCIA nº 866/2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D./ª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

D./ª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

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En Barcelona, a tres de noviembre de dos mil nueve.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por Pedro Miguel , representado por el Procurador de los Tribunales D./ª. Paloma García Martínez, y asistido por el Letrado D./ª. Joan Carles Casas Ribas, contra la Administración demandada DEPARTAMENT DE SALUT, actuando en nombre y representación de la misma l'ADVOCADA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA.

Es parte codemandada la Administración: INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, representada por el Procurador de los Tribunales D. Andreu Oliva i Basté, y asistida por el la Letrada de l'ICS Dª. Margarita Currubí Casasnovas.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de este proceso consiste en determinar la legalidad de la resolución administrativa objeto de impugnación, que procedente del ICS y de fecha 14 de julio de 2006, desestimó la petición indemnizatoria, en concepto de responsabilidad patrimonial, por los daños y perjuicios producidos al demandante, como consecuencia del funcionamiento irregular del servicio médico, por la operación quirúriga del oído derecho que le provocó una pérdida de audición del cien por ciento, por lo que reclama la cantidad de 202.593'26 euros, por los conceptos específicados en la demanda.

En la resolución administrativa se razona que el demanandante fue debidamente informado de la operación y de los riesgos de la misma: la operación se desarrolló sin incidencia alguna y notó mejoría al principio, (mejoría del 13'35), aunque luego por la propia naturaleza de la otoesclerosis bilateral se produjo una degeneración que culminó en hipoacusia, pues dicha enfermedad tiene carácter progresivo. No existe relación de causalidad y en todo momento se aplicó la lex artis en la operación quirúrgica practicada.

En la demanda, se alega que cuando se practicó la operación el paciente tenía un nivel de audición que empeoró con la operación, pues se pasó del 70% al 100%; inexistencia de consentimiento informado; diagnóstico equivocado, al no tratarse de un problema del oído medio sino interno; el daño es consecuencia de la operación efectuada defectuosamente, por lo que existe relación de causalidad entre el daño y la asistencia médica recibida.

En la contestación a la demanda, la Generalitat de Catalunya, relata el historial clínico, la previa existencia de hipoacusia bilateral por otosclerosis bilateral; la información sobre su dolencia y los efectos de una posible intervención quirúrgica que aceptó, al ser programada con antelación suficiente; adecuación de la asistencia médica a la lex artis; no hubo diagnóstico equivocado; sí que hubo consentimiento informado, aunque no se encuentre en el expediente administrativo, como reconoce el Dr. Felicisimo que fue quien le informó de los efectos secundarios de la intervención quirúrgica, siendo uno de dichos riesgos la pérdida auditivia del oído intervenido. No hay relación de causalidad y en todo caso, pluspetición en la indemnización solicitada.

Por parte del ICS, también se relata el historial clínico, destacando que en la intervención se le implantó un pistón de teflón sin complicación alguna; asimismo el postoperatorio transcurrió con normalidad, existencia de consentimiento informado aunque no esté en el expediente administrativo, como se reconoce en la demanda; además, en los folios 28 y 29 del expediente administrativo consta el informe de asistencia Don. Felicisimo donde se indica que "se le explica al paciente que se trata de una enfemedad progresiva, de los riesgos de la intervención..." No hay relación de causalidad entre el daño y la asistencia médica recibida por el paciente.

Consta en autos informe de asistencia médica firmado por Don. Felicisimo , donde claramente se indica la explicación que se dió al paciente, el carácter de enfermedad progresiva, los riesgos de la operación quirúrgica y en qué consistía la misma.

Según informe del Centro de Psicología Aplicada, firmado por el Dr. Justiniano , el demandante padece un cuadro neurótico arraigado y depresión activa.

En informe emitido por el Dr. Paulino , Catedrático Emérito de Otorrinolaringología, se indica que el paciente padece una hipoacusia profunda que mejora, parcialmente, con audífonos que lleva en ambos oídos. Presenta una hipoacusia del 98% que le imposibilita hacer vida familiar, social y profesional.

En aclaraciones a su dictamen, el mismo Dr. Paulino manifiesta que no existe perforación alguna; que el oído derecho hay una pérdida mayor que antes de la operación, pero el oído izquierdo no se tocó.

En informe perical del Dr. Jose Ramón , especialista en Otorrinolaringología, se relata el historial clínico y una exhaustiva explicación de la enfermedad padecida por el paciente. Destaca que la otosclerosis se trata de una enfermedad incurable, distinguiendo entre casos que son susceptibles de intervención quirúrgica y los que no lo son. El proceso de diagnóstico se realizó correctamente: en el consentimiento informado se adviritió que se operaría el oído derecho. La pérdida de audición puede considerarse un resultado no deseado pero posible dentro de la gravedad de la dolencia padecida.

SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda, como en los escritos de oposición a la misma, prueba practicada, especialmente la documental, testifical y pericial, las aclaraciones de los especialistas, para llegar a la conclusión, por unanimidad, que la acción jurisdiccional ejercitada no puede prosperar por los siguientes motivos.

En controversias jurídicas como la presente, donde aparece un presupuesto fáctico con efectos jurídicos suficientes para fundamentar una acción resarcitoria, pero que cuenta con distintos dictámenes de especialistas médicos, es cuando la función interpretativa se pone a prueba, con el fin de discernir la posible existencia de los requisitos de la relación de causalidad. Ello no es fácil cuando dichos dictámenes pueden llegar a una conclusión contraria entre ellos, al analizar el devenir de los acontecimientos que culminaron, desgraciadamente, con la dolencia que padece el demandante.

Como es sabido, la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1999, 4 de abril de 2000, 3 de octubre de 2000 , viene reiteradamente exigiendo para apreciar responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, según los artículos 139 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

Con fines sistemáticos, procederemos, al hilo de dichos requisitos, al examen de las siguientes cuestiones:

a) Si como consecuencia de la actividad administrativa de prestación sanitaria consistente en una prestación sanitaria, tratamiento médico e intervención quirúrgica y posterior control postoperatorio pudo generar un daño efectivo (moral y económico) al paciente, individualizable y susceptible de evaluación económica.

b) Si entre la actividad administrativa y el daño producido existió nexo de causalidad.

Si, en el caso de concurrir los anteriores requisitos, el daño padecido puede ser considerado antijurídico por no existir una obligación del particular de soportarlo. Ello nos conduce, de manera más precisa, al examen de la concurrencia del denominado título de atribución, pues como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de 9 de octubre de 2000

"La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas exige también, en efecto, un título de atribución, que no ha de consistir necesariamente en la existencia de dolo, culpa o negligencia por parte de la propia Administración o de sus funcionarios o agentes, ni siquiera en la denominada falta objetiva del servicio, es decir el funcionamiento defectuoso no imputable a sujeto concreto alguno, y tampoco en la prestación de éste de forma inadecuada o no ajustada a los estándares exigibles con arreglo a la conciencia y sensibilidad social del tiempo en que los acontecimientos tienen lugar Aquellos títulos pueden, ciertamente, ser suficientes para la atribución de responsabilidad a la Administración, pero su concurrencia no es necesaria.

El ordenamiento, en efecto, establece una responsabilidad de carácter objetivo, puesto que, admitiéndose como presupuesto tanto el funcionamiento anormal como el normal de la actividad administrativa -servicio público, en la expresión empleada por la norma- no es menester que concurran factores subjetivos de culpabilidad.

El título de atribución concurre, as(, cuando se aprecia que el sujeto perjudicado no tenía el deber jurídico de soportar el daño (hoy la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común plasma normativamente este requisito al establecer en su artículo 141.1 que «Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Así puede ocurrir, entre otros supuestos, cuando se aprecia que la actividad administrativa genera un riesgo o un sacrificio especial para una persona o un grupo de personas cuyas consecuencias dañosas no deben ser soportadas por los perjudicados, o cuando del ordenamiento se infiere la existencia de un mandato que impone la asunción de las consecuencias perjudiciales o negativas de la actividad realizada por parte de quien la lleva a cabo.

Ahora bien, el traslado de este concreto requisito al ámbito sanitario exige tener en cuenta dos circunstancias que deben valorarse para establecer la corrección de la atribución del daño.

Primero, el carácter imperfecto de la naturaleza humana, más evidente aun cuando se actúa con una finalidad curativa (y no meramente garantista) que presupone la existencia de dolencias en el paciente, cuyo curso puede depender de infinidad de factores no necesariamente relacionados con la prestación del servicio.

Segundo el carácter limitado de la ciencia médica, de la que no puede pretenderse que a toda costa ataje cualquier situación patológica de manera satisfactoria.

Conclusión de todo lo anterior es que en el ámbito sanitario asistencial, allí donde se hayan empleado de manera adecuada los medios objetivamente indicados, el resultado dañoso que en su caso se pueda producir no podrá ser imputado (atribuido) a la prestación del servicio.

En sentido positivo cabe identificar las situaciones en las que la atribución será procedente, que se concretan de ordinario tres posibles:

a) La inadecuada actuación médica en la selección o el empleo de los medios de diagnóstico y tratamiento.

b) La inadecuación objetiva del servicio.

c) La generación de riesgos que no puedan considerarse asumidos por el paciente cuando, con lesión de su autonomía y facultad de autodeterminación, no fuese debidamente informado del diagnóstico, alternativas de tratamiento y riesgos potenciales, antes de consentir la aplicación de un tratamiento médico que sólo en condiciones excepcionales y muy especiales podría aplicarse sin contar con su voluntad.

Enel presente caso, no concurren los requisitos exigidos para apreciar la existencia de relación de causalidad entre el daño producido y la actividad administrativa. El desarrollo de la intervenciones quirúrgica y posterior tratamiento postoperatorio, no demuestran un error de diagnóstico, o falta de aplicación de la técnica adecuada, de la lex artis, o de la inobservancia del protocolo exigido.

Los informes especializados obrantes en autos así lo acreditan, sin que pueda manifestarse duda alguna en cuanto a la procedencia de la hipoacusia en la intervencions indicada y tratamientos aplicados. La hipoacusia padecida por la paciente era inevitable, o al menos, se puede afirmar a la vista de los informes especializados, que dicha dolencia era una consecuencia directa del progreso que la misma había adquirido. En informe perical Don. Jose Ramón , especialista en Otorrinolaringología, perito por insaculación, se explica con toda claridad el proceso quirúrgtico seguido, al tiempo que se destaca la imposibilidad científica de evitar la hipoacusia padecida, como consecuencia de la operación quirúrgica practicada, pues ello es una consecuencia de la progresividad de la misma enfermedad y no una consecuencia directa de la intervención quirúrgica.

TERCERO.- Respecto del cumplimiento de haber suministrado la información correspondiente al paciente o a la familia, con indicación del tratamiento a seguir y riesgos posibles derivados del tratamiento médico, a efectos de obtener el consentimiento, conviene saber lo siguiente.

El denominado consentimiento informado encuentra su fundamento en los principios de autodeterminación de la persona y de respeto a su libertad personal y de conciencia, de forma tal que, su base constitucional enlazaría con el propio reconocimiento de la dignidad de la persona contemplado en el artículo 10,1 de la Constitución, de manera tal que, la información proporcionada a través del conocimiento de los riesgos y alternativas terapéuticas permita al enfermo optar entre las diversas posibilidades que se presenten de acuerdo con sus propios intereses.

Sin perjuicio de lo establecido al respecto en el Real decreto 2072/78 que aprobó el Reglamento de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social cabe afirmar que en España aparece la primera regulación relativa al consentimiento informado en el artículo 10 de la Ley 14/1986, General de Sanidad y con posterioridad a la misma en un amplio espectro de normativa que abarca desde el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina de 4 de abril de 1997, conocido como Convenio de Oviedo y ratificado por España en 1999 ¡ Error! Referencia de hipervínculo no válida., hasta la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, pasando por la legislación propia de las Comunidades Autónomas, que en lo que atañe a Cataluña, se materializa en la Ley 21/2000 de 29 de diciembre sobre los derechos de información concerniente a la salud y la autonomía del paciente, y a la documentación clínica¡Error! Referencia de hipervínculo no válida..

Recuerdan las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2001 y 10 de febrero de 2000 que el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por la actividad administrativa por funcionamiento normal o anormal de los servicios, puede consistir no sólo en la realización de una actividad de riesgo, , sino que también puede radicar en otras circunstancias, como es, singularmente en el ámbito de la asistencia sanitaria, el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo.

Esta inadecuación, puede producirse no sólo por la inexistencia de consentimiento informado, sino también por incumplimiento de la "lex artis ad hoc" o por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio,

La Ley General de Sanidad, al disponer en su artículo 10 que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho "a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento" (apartado 5 ); "a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención" (apartado 6 ), excepto en determinados supuestos y, finalmente, "a que quede constancia por escrito de todo su proceso" (apartado 11) da realidad al llamado "consentimiento informado", estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas, tal como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2000 ).

No debe desvincularse de forma absoluta la omisión de información, en caso de que no se haya producido realmente) del daño corporal, al entenderse en algunas sentencias, que dicha preterición del consentimiento supondría un daño moral y grave, distinto y ajeno al daño corporal

No obstante, de la doctrina jurisprudencial más reciente permite afirmar que la ausencia de consentimiento no puede entenderse exclusiva y de forma necesaria, como sustrato fáctico de una eventual infracción de las previstas en los artículos 32 y siguientes de la ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad , sino que determina ya, la inadecuación misma de la prestación médica que se lleva a cabo.

Y al mismo tiempo no cabe confundir las exigencias derivadas de a legislación aplicable, con el estado de la técnica y de la ciencia. Ello es así, por cuanto los efectos de la falta del consentimiento informado, serán distintos según la actuación administrativa hubiese sido o no conforme a la lex artis, para lo cual ineludiblemente se impone la inmersión en el análisis del nexo de causalidad entre la asistencia sanitaria y quirúrgica con el fallecimiento del interesado.

No siempre la falta de información o de consentimiento supone un presupuesto fáctico de exigencia de responsabilidad patrimonial, pues puede concurrir un caso de riesgo vital ante el cual, el médico está obligado a adoptar las decisiones urgentes y más adecuadas para salvar la vida del paciente.

De acuerdo con la doctrina expresada por la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000 , la Administración asume la carga de demostrar la existencia de consentimiento informado, cuando no conste escrito alguno de haberse practicado dicha información, (produciéndose una inversión de la carga de la prueba) por lo que en consecuencia, a sensu contrario, debe proclamarse que la carga de la prueba en cuanto a la inexistencia del consentimiento, en la medida que conste debidamente documentado, corresponderá a quien lo aduzca pese a haber firmado el correspondiente documento al respecto

Por lo tanto, los efectos de esta falta de consentimiento, según lo que en el párrafo anterior se acaba de exponer, no pueden ser los mismos en los casos en los que la Administración haya actuado conforme a la lex artis y se haya producido el daño al concurrir un riesgo imprevisible (en ausencia de fuerza mayor, claro está) de aquellos otros casos en los que la actuación médica no se ha producido conforme a la lex artis, pues en estos últimos supuestos, lo determinante a juicio del Tribunal sería la infracción de la praxis médica, como causa del daño antijurídico, sin perjuicio de que la omisión del consentimiento informado deba valorarse y tenerse en consideración a los efectos de determinar el importe de resarcimiento.

Por ello, en la prueba practicada consta el informe de asistencia anteriormente indicada, donde claramente consta la información que se facilitó al paciente, sobre la intervención quirúrgica y sus efectos. Además, el hecho de que acudiera en varias ocasiones a la consulta médica para programar la operación, es un hecho más que evidente de que conocía bien el alcance de la intervención quirúrgica. Todo ello es suficiente para dar por cumplimentado este requisito.

Por lo tanto, no existe relación de causalidad entre el daño alegado y el servicio médico que ha recibido el demandante, por cuanto la propia evolución de la enfermedad o dolencia fue suficiente para provocar el daño producido, sin que en ello se pueda encontrar ningún elemento de responsabilidad en la Administración Pública demandada.

CUARTO.- Por todo lo cual, es procedente la desestimación de la pretensión de la demanda, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, por no concurrir los requisitos legalmente exigidos.

Fallo

1.- Desestimar el recurso

2.- No imponer costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 11 DE NOVIEMBRE DE 2009, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.