Sentencia Administrativo Nº 866/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 329/2014 de 14 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2014/0005302

Procedimiento Ordinario 329/2014

Demandante:D. /Dña. Victor Manuel

PROCURADOR D. /Dña. MONTSERRAT XUCLA COMAS

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 866/2015

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

En la Villa de Madrid, a catorce de septiembre de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso- administrativo 329/2014 promovidos por la procuradora de los tribunales doña Montserrat Xucla Comas, en nombre y representación de DON Victor Manuel , que actúa en nombre de sus padres DON Eleuterio y DOÑA Berta y de su hermano DON Ignacio , contra las desestimaciones presuntas de la embajada de España en Islamabad de las solicitudes de visados de estancia de corta duración presentadas el 17 de diciembre de 2013 por los referidos progenitores don Eleuterio y Doña Berta y hermano de dicho recurrente, don Ignacio ; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por el recurrente arriba expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dictara sentencia por la que con estimación del recurso declare no conforme a derecho de la resolución recurrida, acordando la concesión de los visados solicitados por Eleuterio , Berta y Ignacio .

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Finalmente quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 10 de septiembre de 2015, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente, nacional de Pakistán y con residencia legal en España, y en representación de sus padres y hermano arriba descritos, los tres pakistaníes y residencia en dicho país de nacionalidad, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las desestimaciones presuntas por parte de la Embajada de España en Islamabad de las tres solicitudes presentadas por estos últimos, de visados de estancia de corta duración con el fin de visitar a dicho familiar por un plazo de 85 días.

Tras requerimiento expreso a la embajada, por la indicada delegación diplomática se contestó a este tribunal que esas tres solicitudes de visado presentadas el 17 de diciembre de 2013 por la referida familia fueron archivadas, sin que conste en el expediente administrativo las resoluciones expresas de los archivos.

A la vista de lo anterior acreditado en autos, sólo procede concluir, como arriba se adelantó, que las citadas solicitudes han de entenderse como desestimadas por mor de la figura del silencio administrativo ( artículo 43 de la Ley 30/1992 , en relación con la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derecho y libertades de de los extranjeros en España y su integración social ).

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna dichas resoluciones por considerar , en primer lugar, que carecen de motivación; en segundo lugar porque en este caso los solicitantes cumplen con los requisitos exigidos legalmente para obtener los visados pues aportan toda la documentación normativamente exigida.

La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación de la demanda, solicita la confirmación de los actos recurridos por ser a su criterio ajustados a derecho.

TERCERO.-En el presente caso, aunque no consten resoluciones expresas, las citadas denegaciones sólo pueden ampararse en el artículo 5, c) del Reglamento (CE ) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen que exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de ' presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En el presente supuesto enjuiciado el artículo 15, en relación con los artículos 10 y 5, del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen , dispone que los visados Schengen de corta duración, para una estancia que no exceda de tres meses, sólo podrán expedirse si el extranjero cumple las siguientes condiciones de entrada: poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y no estar incluido en la lista de no admisibles.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud) , dispone que ' Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado '

El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe:

'Los visados de estancia de corta duración pueden ser:

a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más del os Estados que integran el Espacio Schengen, pero no paratodos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre'.

El artículo 30 de dicha norma establece que ' El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea'.Asimismo, prescribe a continuación: ' 2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición'.

Con dicha documentación exigida por la citada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar. Por todo lo cual, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación familiar, social y económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya la garantía de que va a regresar cuando termine el plazo del visado de corta duración.

Respecto a la alegación de falta de motivación de los actos recurridos, se ha de reiterar que los mismos no se han dictado de forma expresa. En cualquier caso, la propia parte alega que la familia solicitante, como lo expresa a su vez su cabeza en escrito debidamente traducido, ha presentado toda la documentación exigida por la normativa aplicable. Así, aportan pasaportes, cartas de invitación del invitante, seguros de viajes, billetes de los vuelos y certificaciones bancarias de las cuentas del padre. Este progenitor, en la citada comunicación, afirma que el objeto de los visados es visitar a dicho familiar residente en España y el país. Igualmente, alega que guarda vínculos familiares y económicos suficientes en Pakistán, país de origen y donde residen, teniendo una vida lo suficientemente cómoda, por lo que regresará al final de la visita a su país, por sus bienes, fuentes de ingresos y compromisos familiares.

En consecuencia, los interesados han podido efectuar alegaciones y presentar prueba, por lo que en ningún caso se ha causado la efectiva indefensión, que es el requisito exigido por el artículo 63.2, en relación con el 54, ambos de la Ley 3071992, de 26 de noviembre, para poder anular un procedimiento administrativo por esa concreta causa de falta de motivación.

Con relación al fondo del asunto, se ha de reiterar que en este caso las finalidades de los visados de corta duración presentados son, según lo expuesto, la visita por partes de los solicitantes a su hijo y hermano, respectivamente, que vive en España, así como hacer turismo.

Con la solicitud se aporta la siguiente documentación:

.- Cartas de invitación del hijo.

.- Reservas de billetes de avión para los tres solicitantes.

.- Seguros médicos de viaje de los tres.

.- Extracto bancario del padre.

.- Documento emitido por las autoridades pakistaníes 'Family Registration Certificate'. En este documento se indica que la familia formada por el recurrente y los tres solicitantes se encuentra registrada la Base de Datos y Registros pakistaní NADRA (por sus siglas en inglés).

La documentación reseñada acredita, en principio, a criterio de esta Sala , que los solicitantes del visado forman una familia estable en su país de residencia. Al existir cartas de invitación, se presume legalmente que la persona a cuyo favor se emite se hará cargo del alojamiento del invitado en su tiempo de estancia en territorio nacional.

Con esta documentación presentada y reseñada se concluye, en definitiva, que, aparte de cumplimentarse los requisitos de presentación de documentos exigidos por la normativa expuesta y que determinan que los solicitantes tienen los medios económicos adecuados para cubrir los gastos de viaje y de estancia, se ha probado en este concreto caso un arraigo familiar, social y económico por parte de la familia solicitante en su país de residencia (extremo éste no desvirtuado en ningún momento por la Administración) que constituye esa garantía legalmente requerida de que regresará una vez terminado el período de visita. Por otro lado, no consta que a los solicitantes se les hiciera la entrevista prevista en la legislación vigente, a fin de comprobar la veracidad la finalidad de hacer turismo que invocan en sus solicitudes como otra de las finalidades de la visita.

Por todo lo expuesto, los solicitantes cumplen con los requisitos legamente exigidos para obtener los visados de estancia de corta duración solicitados ( artículo 29 del RD 557/2011 ). Por ello, se ha de estimar el recurso dado que los actos recurridos no se ajustan a derecho, reconociendo el derecho de los respectivos solicitantes a que se les expida el correspondiente visado de estancia de corta duración solicitado. Si bien, y dado que actualmente ya ha transcurrido el periodo de tiempo para el que se realizó tales solicitudes, deberán los interesados aportar de nuevo la documentación legalmente exigible, pero ajustada al período de tiempo que solicite en este caso, y que no será superior al anteriormente pedido (85 días). Todo ello sin perjuicio de que por las autoridades competentes españolas se adopten las medidas legales necesarias a fin de garantizar el retorno a su país de origen de los solicitantes del visado una vez terminado ese periodo de tiempo para el que se les concede la respectiva autorización.

CUARTO.-Conforme dispone el artículo art. 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, las costas de este recurso se han de imponer a la parte demandada en cuantía máxima de 300 €, a la vista de la complejidad del asunto y escritos de la contraparte, más las tasas judiciales ingresadas por la parte actora.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación de DON Victor Manuel , contra la desestimaciones presuntas de la embajada de España en Islamabad de las solicitudes de visados de estancia de corta duración presentadas el 17 de diciembre de 2013 por sus padres don Eleuterio y Doña Berta y su hermano don Ignacio , DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOSlas resoluciones recurridas por no ser conformes a derecho, DECLARANDOel derecho de don Eleuterio , Doña Berta y don Ignacio a obtener, y en los términos recogidos en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia, los respectivos visados de estancia de corta duración solicitados; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en cuantía máxima de 300 € y en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia, más las tasas ingresadas por la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.