Sentencia Administrativo Nº 867/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 565/2014 de 14 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2014/0008855

Procedimiento Ordinario 565/2014

Demandante:D. /Dña. Amadeo

PROCURADOR D. /Dña. PATRICIA DEL CASTILLO-OLIVARES BARJACOBA

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 867/2015

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

En la Villa de Madrid, a catorce de septiembre de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso- administrativo 565/2014 promovido por la procuradora de los tribunales doña Patricia del Castillo-Olivares Barjacoba, en nombre y representación de DON Amadeo , contra la resolución, de 17 de febrero de 2014, dictada por la Embajada de España en Nueva Delhi (La India), que desestima el recurso de reposición formulado contra resolución de ese mismo órgano, de fecha 16 diciembre de 2013, que deniega a la esposa de dicho recurrente, doña Fidela , el visado de reagrupación familiar solicitado el 26 de septiembre de 2013; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO,representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: El recurrente arriba expresado interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se revoque la resolución denegatoria del visado y se conceda el visado solicitado por doña Fidela ; subsidiariamente se declare la nulidad del procedimiento por defectos formales insubsanables.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. No se ha recibido el juicio a prueba. Finalmente, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se verificó para el día 10 de septiembre de 2015, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente, nacional de la India y residente en España, impugna por medio del presente recurso contencioso administrativo las resoluciones descritas en el encabezamiento de esta sentencia que deniegan a su esposa doña Fidela , nacional de la India y residente en dicho país, solicitud de visado de reagrupación familiar de carácter general con relación al mismo.

Las causas de la indicada denegación, según se expresa en la resolución originaria recurrida, son:

'. Una vez sometido el expediente a investigación, se confirma que la documentación presentada ha sido falseada, ya que el estado civil del reagrupante en el certificado de matrimonio aparece como SOLTERO, cuando el investigador ha podido establecer que el reagrupante estuvo CASADO anteriormente y divorciado después.

. De las entrevistas realizadas a la familia y a los vecinos más allegados se confirma el hecho de su matrimonio anterior y posterior divorcio y que el reagrupante ocultó este hecho antes de contraer matrimonio y ante las Autoridades que registraron dicho matrimonio.

. En cuanto al tiempo que el reagrupante menciona que estuvo en India, el investigador ha podido comprobar diferentes fechas aludidas, por los sellos estampados en el pasaporte.

Por todo ello se deduce la falsedad en la documentación aportada'.

La resolución dictada en vía de recurso de reposición no añade nuevos argumentos a los expuestos en la originaria.

Con fecha 1 de agosto de 2014 la Subdelegación del Gobierno en Gerona, y a instancia del esposo reagrupante, concedió a la esposa solicitante autorización de residencia temporal por reagrupación familiar.

SEGUNDO.-La parte recurrente alega, en esencia, la falta de motivación suficiente del acto recurrido. En segundo lugar, señala que la solicitante ha cumplido con todos los requisitos legales para obtener el visado. Ha presentado toda la documentación exigida por la normativa aplicable, y no puede concluirse, por el mero hecho de que en la certificación del matrimonio aparezca que el esposo estuviera anteriormente soltero, que dicho documento es falso cuando del propio informe en que se basa el acto recurrido se concluye que esa certificación es auténtica y veraz en su contenido. Igualmente, de los sellos que constan en el pasaporte del marido se desprende que éste estuvo en la India en la fecha en que se contrajo el matrimonio entre ambos cónyuges.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la confirmación del acto recurrido por considerar que se ajusta plenamente a derecho.

TERCERO.-Ha de tenerse en cuenta que conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley. La figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil , supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

A este procedimiento le es de aplicación el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009.

El apartado 3 del artículo 57 de dicho reglamento vigente dispone que 'La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud'

La disposición adicional décima de dicho Real Decreto 557/2011 establece las siguientes premisas respecto a la tramitación de los visados como el de autos:

'3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud.

4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

La Instrucción de 31 de enero de 2006, de la Dirección General del Registro y del Notariado, sobre matrimonios de complacencia (2.7.2), contiene en su apartado IX una serie de presunciones como medio para acreditar la existencia de un matrimonio simulado. Así, señala que los datos básicos de los que cabe inferir la simulación del consentimiento matrimonial son dos: a) el desconocimiento por parte de uno o ambos cónyuges de los datos personales y/o familiares básicos del otro; y b) la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes.

Una vez expuesto lo anterior, se ha de destacar, en primer lugar, que como esta Sección ha señalado en distintas sentencias la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 no establece que la correspondiente delegación diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente en la que previamente se ha concedido a la reagrupada por parte de la subdelegación de gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 57, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril . Ello porque en dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería expuesta. Como ya se ha dicho en sentencias dictadas en caso similares, las delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, pudiendo además cotejar los documentos presentados en su momento ante la subdelegación del gobierno con los presentados en ese momento ante dicha delegación a fin de determinar su autenticidad y la veracidad de su contenido. Asimismo, con la citada entrevista podrán resolver si el matrimonio celebrado y motivo de la reagrupación es real o por el contrario tiene una mera finalidad migratoria. En cualquier caso esa nueva valoración ha de estar debidamente motivada. En la reciente sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de abril de 2014, recurso de casación nº 10/2013 , se reconoce esa actividad instructora de la delegación diplomática a través de la entrevista con el solicitante del visado.

Igualmente, según resolución del Consejo de las Comunidades Europeas 97/C 382/01, de 4 diciembre 1997, es 'matrimonio fraudulento' el de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer país que resida regularmente en un Estado miembro, con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y residencia de nacionales de terceros países y obtener para el nacional de un tercer país un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro.

La Comunicación de 25 de noviembre de 2013 de la Comisión al Parlamento Europeo, al Comité Económico y social Europeo y al Comité de las Regiones, en relación con las acciones necesarias para marcar la diferencia en relación con la libre circulación de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia, fijó cinco acciones entre las que se encontraba la elaboración de un manual relativo a las cuestiones de matrimonios de complacencia.

Dicho manual viene referido en la Comunicación de 26 de septiembre de 2014 de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, que recoge sus directrices principales. En el mismo se detalla la notoria insuficiencia de una entrevista en la que no se acompañe de labores de investigación basadas en la existencia de indicios de posibles abusos; indicios de base obtenidos a través de entrevistas o cuestionarios simultáneos, comprobaciones de documentos y de antecedentes, inspecciones por parte de las autoridades policiales, de inmigración u otras autoridades competentes, y controles realizados en el entorno vecinal para comprobar si la pareja vive en común y administra conjuntamente su hogar, lo que conforma un prius sobre el que fundamentar una declaración de encontrarnos con matrimonio contraído en fraude de ley.

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por consiguiente el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

El acto recurrido contiene la motivación arriba expuesta, que aunque concisa es suficiente como para que la parte recurrente la haya podido combatir, como así se desprende del contenido de sus alegaciones cuando señala que la interesada reúne los requisitos legalmente exigidos para obtener el visado solicitado.

En consecuencia, en ningún caso se ha causado indefensión a los interesados, otra cuestión, que es la que a continuación se examinará y resolverá, es si esa argumentación de la resolución impugnada se ajusta o no a derecho, lo que constituye el fondo de este proceso. Por todo ello, el primer motivo de impugnación se ha de rechazar.

La resolución originaria que deniega el visado solicitado por la esposa del actor se apoya en un informe emitido por juristas hindúes y que se encarga por el consulado con base a lo dispuesto en el punto 3 de la memoria explicativa de la Instrucción de 20 de marzo de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre prevención del fraude documental en materia de estado civil. En este informe, que se ha traducido al español y respecto al que la parte ha efectuado alegaciones, efectivamente, como apunta esta última, no se discute la autenticidad de la certificación aportada del matrimonio contraído por el recurrente y reagrupante y su actual esposa y solicitante del visado, y por ende reagrupada. Además, se confirma su inscripción legalmente producida en el registro competente, pues por el autor del informe se ha comprobado in situ tal extremo. Tampoco se pone en cuestión por dicho autor la existencia del matrimonio que recoge esa certificación y la inscripción registral causante de la misma. Lo único que advierte es que en la inscripción consta el esposo como soltero cuando en realidad el mismo, al momento de contraer ese matrimonio que se inscribe, estaba divorciado de un matrimonio anterior.

La parte recurrente no niega en ningún momento ese hecho de que el actor, al contraer ese segundo matrimonio, no era soltero, sino divorciado. Sin embargo, no existe en autos prueba alguna de que ese dato erróneo fuera manifestado de forma intencional por el recurrente. Además, dicha irregularidad puede ser perfectamente rectificada por los procedimientos legales previstos en el ordenamiento jurídico hindú. En este procedimiento administrativo no consta tampoco que se haya hecho mención expresa a que el recurrente se casó con la solicitante estando soltero cuando en realidad estaba divorciado. Es decir, en dicho procedimiento no se ha efectuado de forma expresa esa alegación inexacta. Tampoco se puede concluir que la citada certificación matrimonial que recoge el hecho inscrito en un registro oficial sea falsa respecto al dato esencial que la misma constata, como es el matrimonio contraído por dos personas. Este hecho no se discute y es el determinante en un caso como el presente de reagrupación familiar por motivo de ese dato fáctico.

Con relación al dato de si el actor estuvo en la India cuando contrajo matrimonio con la esposa solicitante, se ha de precisar, en primer lugar, que este hecho se produjo el 19 de febrero de 2011 (certificación de matrimonio obrante en el expediente). En el pasaporte del recurrente aparecen, como se constata en el reiterado informe, sellos de entrada en la India de 10 de febrero de 2011 y de salida de ese país de 7 de marzo de 2011, período que coincide con la fecha en que ambos interesados contrajeron matrimonio.

En definitiva, no existen datos nuevos que justifiquen la adopción por la delegación diplomática de una decisión distinta a la dictada en primer lugar por la subdelegación del gobierno, por lo que los actos recurridos no se ajustan a derecho y por ello se han de anular, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, las costas de este recurso se han de imponer a la parte demandada en cuantía máxima de 300 €, a la vista de la complejidad del asunto y escritos de la contraparte, más las tasas judiciales ingresadas por la parte actora..

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación de DON Amadeo , DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS las resoluciones recurridas y declarar el derecho de la esposa de dicho recurrente, doña Fidela , a obtener el visado de reagrupación familiar solicitado; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en los términos recogidos en el fundamento de derecho cuarto, más las tasas judiciales ingresadas por la parte actora .

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.