Sentencia Administrativo Nº 868/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 314/2005 de 20 de Octubre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso de apelación nº 314/2005.

Partes:

(apelante) BCN MEDITERRANEA 2002, S.L.

(apelada) AYUNTAMIENTO DE TOSSA DE MAR.

S E N T E N C I A nº 868.

Ilmos. Sres.:

MAGISTRADOS

D. JOSÉ JUANOLA SOLER

D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ

D. MANUEL QUIROGA VÁZQUEZ

En la ciudad de Barcelona, a veinte de octubre de 2006.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 314/2005 interpuesto por BCN MEDITERRANEA 2002, S.L., contra la Sentencia nº 143/05 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Girona el día 23 de junio de 2005 en su recurso nº 278/04. Se ha personado como parte apelada el BCN, MEDITERRANEA, S.L,.representado por la Procuradora doña Asunción Vila Ripoll y asistida por el Letrado don Joan Antón Campillo Zaragoza.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL QUIROGA VÁZQUEZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la Sentencia nº 143/05 , la representación de la parte apelante interpuso recurso de apelación, siendo admitido éste por el Tribunal de Instancia con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes.

SEGUNDO.- Admitida la apelación y no habiéndose solicitado por las partes el recibimiento del presente recurso a prueba, ni habiendo trámite de vista ni de conclusiones, se señaló día y hora para votación y fallo que ha tenido lugar el día 17 de octubre de 2006.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad mercantil "BCN MEDITERRANEA 2002, S.L.", se alza contra sentencia de 23 de junio de 2005 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Girona ; ha sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE TOSSA DE MAR.

SEGUNDO.- La actora-apelante impugnó ante el Juzgado nº 2 de Girona el acuerdo de 28 de enero de 2004 del Ayuntamiento de Tossa de Mar denegando la solicitud de licencia de obras por silencio positivo así como la resolución de 28 de abril del propio año desestimando la reposición; seguido el recurso ordinario 278/04, finalizó por sentencia de 23 de junio de 2005 desestimando la demanda.

TERCERO.- La sentencia apelada declara que: la actora solicitó una licencia de obras para construir ocho viviendas en el Sector Vila Romana de Tossa de Mar, cuyo expediente fue suspendido en su tramitación, para que la solicitante procediera al replanteamiento del vial que confronta con la urbanización con la finalidad de marcar las rasantes y alineaciones definitivas; transcurridos tres meses desde el reinicio de la tramitación del expediente suspendido solicitó la actora a la Administración que se reconociera la obtención de la licencia por silencio positivo cuya pretensión fue denegada en el acuerdo recurrido por no cumplir los deberes que la legislación urbanística le imponía, al entender el juzgador que los terrenos de la solicitante no tienen la condición de solar y no reúnen los requisitos del art. 29 en relación con el art. 41.1 de la Ley 2/2000 de 14 de marzo , sobre urbanismo, dado que no pueden edificarse las viviendas sin el previo replanteamiento de viales, alineaciones y rasantes, por lo que conforme a la preceptiva del art. 5 del citado ordenamiento no se adquirirán por silencio las licencias cuando contravengan las Ley urbanística o el planeamiento aplicable, lo que obliga a desestimar la demanda.

CUARTO.- Se objeta, en esta alzada, que el replanteo fue ejecutado por la Administración sin que la sentencia lo tuviera en cuenta. Argumenta la apelante que, siendo éste el único fundamento que la sentencia contiene para negar el silencio positivo alegado, lo cierto es que resulta acreditado, documentalmente, que el replanteo se había ejecutado por la Administración con fecha de 6 de junio de 2003 (folio 17 a 20) con informe favorable del Arquitecto municipal (folios 7 y 8) y, con el cumplimiento de la correspondiente prestación de garantía (folios 94 a 99), en cuyo expediente obra la citada acta del Proyecto de Urbanización de la C/ J. Barber Coris s/n aprobado definitivamente el 21 de noviembre de 2002 y, consta aval de la Caja de Ahorros de Cataluña a favor de la recurrente siendo beneficiario el Ayuntamiento de Tossa de Mar por importe máximo de 166.564'07 Euros, sin que se alegue insuficiencia del mismo, lo que desprovee de eficacia a los argumentos utilizados por el Juzgado "a quo" para desestimar la demanda.

QUINTO. - Además, ha de apreciarse que el replanteo de las alineaciones es un acto posterior al otorgamiento de la licencia, que sólo condiciona el inicio de las obras. El art. 31.1 del P.G.O . de Tossa de Mar determina que: "antes de comenzar la ejecución de una obra de nueva planta, el Ayuntamiento habrá de señalar la alineación, extendiéndose al efecto la correspondiente acta, la cual eximirá al promotor de esta obra de toda responsabilidad en la alineación del edificio si por su realización se ha ajustado en la señalada en la citada acta"; lo cual justifica que el replanteo puede hacerse como acto posterior al otorgamiento de la licencia de obras y previo a las mismas, por lo que por tal motivo no procedía la denegación de aquella.

SEXTO.- Llegados a este punto, debemos admitir que, conforme a lo dispuesto en el art. 180.2 de la L.U 2/2002 y art. 81 del Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de los Entes Locales aprobado por D. 179/1995, de 13 de junio , la licencia fue ganada por silencio administrativo positivo, reconocida por el propio Ayuntamiento, dado que el computo es superior a tres meses tanto desde la solicitud (21 de marzo de 2003) la suspensión de la tramitación (17 de abril de 2003) el acta de replanteo y por tanto la reanudación del expediente (6 de junio de 2003) y la solicitud del silencio el 23 de septiembre de 2003, por lo que procede estimar el recurso y, por ende, estimar la demanda en la forma que se dirá.

SÉPTIMO.- No procede imponer las costas a ninguna de las partes en ambas instancias (art 139 L.J.C.A ).

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil "BCN MEDITERRANEA 2002, S.L.", contra la sentencia de 23 de junio de 2005 que se REVOCA íntegramente y, por contrario imperio, se ESTIMA la demanda deducida por la apelante ante el Juzgado de los Contencioso-Administrativo nº 2 de Girona, declarando nulas y sin efecto alguno las resoluciones de 28 de enero y 28 de abril de 2004 del AYUNTAMIENTO DE TOSSA DE MAR, al que se ordena a reconocer el derecho de la actora al otorgamiento de la licencia de obras solicitada, sin otro condicionamiento que la cesión del suelo de su propiedad que resulte afectado por vialidad del planeamiento. Sin costas en ambas instancias.

Con certificación de esta resolución remítanse los autos originales al Juzgado de su naturaleza para su notificación a las partes y ejecución correspondiente.

Hágase saber que la presente resolución es FIRME y contra la misma NO CABE RECURSO ALGUNO.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.