Sentencia Administrativo Nº 868/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 119/2014 de 19 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 119/2014

Parte apelante: ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., HOSPITAL DE SANT JOAN DE DÉU y SERVEI CATALÀ DE LA SALUT

Representante de la parte apelante: JAUME GUILLEM RODRIGUEZ, JOAQUIN RUIZ BILBAO y ALFREDO MARTINEZ SANCHEZ

Parte apelada: Guillerma

Representante de la parte apelada: JORGE XIPELL SUAZO

S E N T E N C I A Nº 868/2014

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de noviembre de dos mil catorce

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 02/12/2013 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 5 de Barcelona, en el Recurso Ordinario seguido con el número 84/2011, dictó Sentencia estimatoria del recurso interpuesto contra la desestimación de reclamación por responsabilidad patrimonial. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 10 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación en autos de ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, se interpone recurso de apelación con num. 119/2014 contra la sentencia num. 265/2013, de 2 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num. 5 de los de Barcelona en los autos seguidos por el trámite del procedimiento ordinario num. 84/2011, en asunto sobre responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario.

Por la representación del Hospital Sant Joan de Deu, asimismo , también se presentó recurso de apelación contra la sentencia mentada.

Por último, por la representación del Servei Català de la Salut se presentó recurso de apelación también contra la sentencia de instancia.

La sentencia de instancia estima parcialmente el recurso interpuesto por D. Guillerma y apreciando la existencia de responsabilidad patrimonial sanitaria por el fallecimiento de los dos menores Amador y Candido , hijos de la actora, reconoce la cantidad global de 198.548,42 euros ( 94.774,21 euros por cada hijo) , más las actualizaciones de acuerdo con el artículo 141.3 de la Ley 30/1992 , y los intereses procesales correspondientes de acuerdo al artículo 106.2 LJCA junto con los intereses del artículo 20 de la LCS para la entidad aseguradora.

SEGUNDO.-Por la entidad aseguradora ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, se formulan como argumentos de ataque:

1.- Corrección de la praxis asistencial prestada al menor Amador . No se discute la condena por la asistencia prestada al menor Candido . Amador ingresó el día 15.11.2008 en el Servicio de Urgencias del Hospital Sant Joan de Deu, siendo la hora de ingreso las 13.31 horas , siendo asistido a las 13.42 horas, presentando el paro cardíaco a las 15.30 horas. Según el dictamen pericial de la Dra. María Consuelo la asistencia sanitaria prestada al menor Amador en Urgencias fue la adecuada, no siendo necesario su ingreso en la UCI como afirma el perito de la parte actora para realizarle una transfusión, a pesar de que si es cierto que se equivocó en relación al dato de la fiebre que no era de 2 días de evolución, sino de 2 horas . Es obvio que muy probablemente se hubiera evitado el paro si la transfusión se hubiera administrado antes, pero de lo que se trata no es de valorar el resultado sino ver si desde el momento del ingreso hasta que se produce el paro cardíaco la asistencia sanitaria prestada fue acorde a la 'lex artis'. Al menor se le realizó una exploración completa, con un tratamiento consistente en oxigenoterapia y ceftriaxona, se le realiza una analítica para confirmar la sospecha diagnóstica, cuyos resultados no se obtienen hasta las 14.42 horas (folio 107), se solicita el consentimiento informado a la madre para realizarle la transfusión y se solicita un concentrado de 150 cl para transfundírselos al menor. Es cuando se le está poniendo una segunda vía periférica cuando se produce el paro cardíaco y es trasladado a la sala de reanimación a las 15.30 h.

2.- Consta acreditado en la Historia Clínica que el menor Amador durante las 2 horas transcurridas estuvo atendido en todo momento y se tomaron las decisiones adecuadas no siendo imputable a los facultativos que el menor presentara un paro cardíaco de forma tan súbita como lo hizo. No debió la Juzgadora de instancia atender al resultado sino analizar si la asistencia prestada al menor fue lenta y tórpida o fue la adecuada y dentro de la duración habitual en estos casos. En comparación con las restantes visitas a Urgencias producidas el 23.6.2008, 6.9.2008 y el 23.4.2008, el tiempo en el que tardaron en asistir al menor el día 15.11.2008 fue el adecuado a la patología que presentaba y acorde a las restantes visitas. La asistencia prestada sea ajustó a los Protocolos no siendo imputable a los facultativos el paro cardíaco que presentó el menor repentinamente.

3.- Subsidiariamente, se plantea pluspetición. No se puede estar de acuerdo con el incremento del 50% aplicado por la Juzgadora a las cuantías por aplicación de factor de corrección de hijo único y el de circunstancias especiales de los progenitores. No es aplicable el factor de corrección de hijo único porque eran dos hermanos y tampoco el de circunstancias especiales ya que la madre no es discapacitada. En definitiva, la indemnización que corresponde a la Sra. Guillerma es por el fallecimiento de Candido a razón de 47.387,10 euros y no la de 94.774,21 euros. Y para el supuesto de que se desestime lo anterior, la indemnización que correspondería a la reclamante por el fallecimiento de su hijo Amador es de 47.384,10 euros y no de 94.774,21 euros.

4.- Improcedencia de la imposición de los intereses previstos por el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro . De hecho la sentencia se limita a imponerlos en el fallo sin que se fundamente en la misma su imposición. Pero para que proceda su aplicación, se requiere la mora de la aseguradora, es decir, que se produzca un incumplimiento voluntario de su deber de indemnizar, que no se da en este supuesto. Y no se produce porque la Administración desestimó mediante silencio administrativo la reclamación presentada que de obligado cumplimiento para todos lo que afecta. Se cita entre otras la Sentencia de esta Sala y Sección de 21.12.2010 y la del TS, Sala 3ª de 19.9.2006.

Suplica el dictado de una sentencia por la que revocando la recurrida, en su lugar se dicte otra por la que se desestime la demanda.

TERCERO.-Por los Servicios Jurídicos del Hospital Sant Joan de Deu se interpone , asimismo, recurso de apelación contra la sentencia referenciada exponiendo como argumentos de ataque:

-Disconformidad con la sentencia dictada. Se ha producido un error en la valoración de la prueba.

a.- Especialidad de Doña. María Consuelo en Hematología Clínica mientras que los Dres Lucas y Plácido son licenciados en Medicina y Master en Valoración del Daño Corporal.

b.- En el caso del menor Amador es importante añadir que la actuación de Urgencias se hizo con la misma celeridad y siguiendo los mismos protocolos que si la actuación hubiese estado en la UCI, es decir, con perfusión hidroeléctrica, oxigenoterapia y petición de analítica y pruebas cruzadas, tal y como consta en el Informe de Urgencias. La actuación en Urgencias se hace con la finalidad de estabilizar al paciente antes de realizar su traslado a la UCI, y son las que se hubiera practicado en la propia UCI.

c.- Por lo que se refiere al menor Candido , es importante que su ingreso se hizo en planta de hospitalización y se trasladó a la UCI para colocar una vía central reiterando que el estado general era bueno y no había ninguna afectación cardíaca, neurológica ni respiratoria. Se siguió el procedimiento habitual de colocación de vía central con sedación que se realiza en la UCI del Hospital. Ante todos estos actos preventivos se presentó un 'secuestro esplénico' de forma fulminante. Esta aparición brusca está descrita en la bibliografía y puede provocar un shock hipovolémico irreversible que a pesar de un tratamiento adecuado aplicado puede llevar a ser mortal.

Suplica el dictado de una sentencia por la que se estime el recurso de apelación y se revoque la de instancias en todos sus extremos, estimando las alegaciones de esa parte.

CUARTO.-Por el Procurador del ICS se plantea recurso de apelación en los siguientes términos:

a.- Error en la valoración de la prueba. La asistencia sanitaria que se ofreció se ajustó en todo momento a la normopraxis asistencial. En relación al menor Amador la sentencia valora que existió una demora en la realización de la transfusión de sangre, pero del analisis de los hechos hay que considerar que el equipo médico actuó de acuerdo con los protocolos asistenciales, sin que se le pueda atribuir ninguna actuación negligente. No existe retraso en el tratamiento del menor Amador porque cuando ocurrió la parada cardíaca el equipo médico había hecho y estaba haciendo todo lo indicado por los protocolos médicos. Afirmar que existió un retraso asistencial, por el hecho de que las maniobras de transfusión no se hubieran realizado unos minutos antes de la aparición de la complicación es una afirmación que sólo se sustenta en el conocimiento del resultado. La valoración que realiza Doña. María Consuelo tiene en cuenta la gravedad de la enfermedad y los controles que se habían hecho desde el mes de abril de 2008, momento en que se le había diagnosticado anemia falciforme de los dos gemelos. Es una enfermedad genética de extrema gravedad. Y es precisamente la gravedad de esta enfermedad lo que ha determinado la mala evolución en ambos casos, sin que sea posible centrarlo en actos concretos, que únicamente desvían la atención de aquello que es esencial en este caso y que los peritos de la parte actora ni siguiera toman en consideración: la doble afección cromosómica de los bebes que determina la gravedad de la enfermedad y su mala evolución. Y todo ello, a pesar de que los niños fueron tratados en el centro con más recursos y con mayor especialización de Catalunya, como es el Hospital Sant Joan de Deu, que cuenta con el equipo de profesionales mejor formados y preparados para la asistencia médica a menores.

b.- Oposición a la cuantía de la indemnización. Oposición al incremento del 50% del quantum en relación a una mayor relación afectiva con los menores en relación a su edad, ya que esta circunstancia no se refiere a otra cosa que no sea los daños morales. Así para el caso de que se considerara que corresponde una indemnización se tendría que cuantificar en 47.387,105 para cada niño con un total de 94.774,21 euros.

c.- Oposición a los intereses de demora del artículo 20 LCS .

QUINTO.-La representación de la Sra. Guillerma presenta oposición al recurso de apelación y expone:

- Conformidad con la sentencia de instancia.

- El 1.8.2007 dio a luz a dos gemelos afectos ambos de drepanocitosis, patología diagnosticada desde el mes de abril de 2008 y por la cual seguian tratamiento en el Hospital Sant Joan de Deu. Hay que tener en cuenta que perdió a sus dos hijos con una diferencia horaria de 57 horas. No está el padre de los niños en España, se encuentra sola y sin familia. No dispone de conocimientos técnicos ni tampoco de recursos económicos. En el caso de los niños se produjeron dos actuaciones médicas incorrectas por retraso en el tratamiento médico de ambos.

-Finalidad del recurso de apelación.

- No se discute la corrección del tratamiento aplicado sino el retraso indebido en su aplicación.

-Conformidad de la indemnización y de los intereses moratorios

SEXTO.-Sin ánimo de ser reiterativos por ser ya muy consolidado por todos los Tribunales Superiores de Justicia, conviene recordar, una vez más, en el ámbito de este recurso, que:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Por lo que se refiere a la alegación de error en la valoración de la prueba que se realiza por la parte apelante hay que decir que las normas jurídicas sobre la apreciación de la prueba que rigen el proceso contencioso administrativo son las mismas que rigen el proceso civil; se admite el principio de la prueba libre, pero con las excepciones en las que nuestra legislación sigue el principio de la prueba legal, si bien hay que precisar que en estos supuestos el Tribunal Supremo va atenuando el principio recogido en la legislación procesal civil a través de una jurisprudencia progresiva.

En todo caso cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas deba concedérsele, esta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de forma vinculante para el órgano decisor, pues éste se encuentra dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( STS de 6 de octubre de 1989 ).

La prueba practicada ante el Juez de instancia valorada conjuntamente y con el contenido del expediente administrativo ha de ser la base de su convicción para dictar la sentencia pues las normas sobre valoración de la prueba admiten un amplio margen de discrecionalidad ya que la apreciación es, en principio, libre aunque siempre sujeta a las reglas de la lógica y por ello sólo en el caso de que incurra el Juzgador en errores notorios podrán ser revisadas en apelación.

Concretamente en las pruebas testifical y documental privada domina el principio de la prueba libre de tal forma que una vez practicadas de acuerdo con las prescripciones legales, han de ser valoradas por el juzgador, ya que la ley permite que a través de ella se forme libremente convencimiento ( STS 3 de mayo de 1990 ). Y sólo excepcionalmente puede admitirse su revisión cuando se afecta al derecho de tutela judicial efectiva por incurrir aquel en error patente, arbitrariedad o irracionalidad o bien cuando contradiga las reglas de la sana crítica, que si bien no están catalogadas, ni son susceptibles de tal enunciación, sin embargo se entienden violadas cuando se sigue un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano.

En resumen puede afirmarse que si bien puede recurrirse la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, las pretensiones del recurrente sólo pueden prosperar cuando se acredite que en su apreciación la juez 'a quo' ha llegado a conclusiones absurdas o arbitrarias, bien por haberlas obtenido sin relación lógica aparente con los medios de prueba, bien por haber incurrido en manifiestas contradicciones u omisiones.

SÉPTIMO.-En el presente caso para poder analizar con adecuada sistematica viendo la complejidad del caso debemos distinguir la asistencia prestada al menor Amador de la del menor Candido , ambos en el Hospital Sant Joan de Déu (Barcelona) puesto que en la sentencia recibieron respuesta individualizada a partir de un análisis diferenciado de la asistencia sanitaria que recibieron.

Los hechos de los que parte la sentencia, en relación a Amador son:

'Ens trobem davant de dos menors l' Amador i el Candido , nascuts el dia NUM000 de 2007 i diagnosticats ambdos de drepanocitosis .

Amador

D'acord amb l'història clínica del menor va tenir de rebre vàries assistències a l'Hospital de Sant Joan de Dèu (23/4/08, 23/6/08 i 6/9/2008) amb el diagnòstic de depranocitosis, restant ingressat un mitja de tres dies (pàgines 37 a 49 de l'expedient).

El dia 15 de novembre de 2008 ingressa novament i d'acord amb l'informe d'urgències (pàgina 50 i 51 de l'expedient). Es fa constar com a motiu de la consulta ' febre (fins 38.5ºC) de 2 hores d'evolució. Vómits alimentaris (avui 2). No diarrees. Context de quadre catarral em tractament des d'ahir amb salbutamol inhalat' i destacar de l'exploració física ' abdomen globulós, hepatomegàlia 4cm. Esplenomegalia 6cm. L'orientació diagnòstica va ser ' anèmia en pacient afecte de drepanocitosis'.

En l'apartat d'evolució i tractament es manifesta que ' s'inicia oxigenoterapia en ulleres nasals, sol.licito analítica de sang + proves creuades i es deixa via ev, s'inicia administració de 200 ml de SSF. Arriba analítica; hemoglobina 2.4, hematòcrit 8.3; plaquetes 53.000, reticulòcits 33.2%, compatible amb secrest esplènic agut. Es sol.licita concentrat d'hematies (150 ml). Mentre s'intenta canalitzar segona via perifèrica presenta depressió respiratòria i passa a sala de reanimació a les 15:30 h: presenta apnea, absència de pols, es monitoritza asistolia; s'inicia ventilació amb oxígen i compressions toràciques; s'intuba amb TET nº4 sense balço, fins a 12 cm per comissura bucal, prèvia administració d'atropina ev (0.2 mg) i pentotal ev (20mg); es continua amb les maniobres de reanimació i s'administren dues dosis d'adrenalina ev fins a recuperar pols; com manré FC+/-60x', es continuen maniobres i s'administren dues dosis més d'adrenalina ev; als 10 minuts recupera pols fort i mante FC>120 x'. Durant les maniobres de reanimació s'administra: SSF a ' xorro', bolus de bicarbonat 1M (10 mEq+10 ml de SSF), concentrat d'hematies (150ml), s'intenta segona via perifèrica, sense èxit i es col.loca via intraòssia a cama dreta, per on s'administra bicarbonat 1/6M a ' xorro'; previ trasllat a UCI s'administren 10 microg de fentanilo per desadaptació a la ventilació amb ambú '.

En primer lloc, l'hora d'arribada no ha quedat provada ja que a la pàgina 144 de l'expedient es manifesta que l'hora és a les 11:50 hores. I en la mateixa contestació de la demanda del Servei Català de la Salut, així es manifesta en el relat dels fets.

Ara bé, en la pàgina 50 de l'expedient consistent en l'informe d'urgències consta com a hora d'arribada les 13:31. I en la pàgina 170 del mateix expedinet (com a full d'urgències) consta a les 13:31:54 hores. A les 13:35:25 presenta T/A 106/67 i 79 x') i a les 13:45 (anotat manualment) presenta una temperatura de 37,5 i 190 x'. Si ens fixem en les analítiques demanades aquell dia consta a la pàgina 107 que la data d'analisis és el dia 15 de novembre de 2008 a les 14:26 hores i la data d'edició a les 14:42 hores.

Les parts en els informes que aporten parlen de dues hores des de l'entrada del menor a urgències fins que té lloc la parada cardioresporatòria. En qualsevol cas, partirem d'aquesta premisa, és a dir, de les dues hores que es va tenir per actuar, sense quedar clar, reitero que l'entrada a urgències del menor es produís abans. Ara bé, ambdues parts tenen com a bona la de les 13:31 hores, i també tots els pèrits intervinents.

L'orientació diagnòstica que es realitza arran de les proves fetes és de anèmia en paciente afecte de depranocitosi.

El DR. Lucas , en dictamen aportat per la part actora, entèn que ens trobavem davant d'un pacient d'alt risc que huaria d'haver ingressat a l'UCI desprès de coneixer els resultats de les anàlisis consistents en anèmia severa. I malgrat això, segueix dient ' pese a la anemia severa y el secuestro esplénico el paciente no sólo permaneció en urgèncias , sino que llega a presentar parada cardíaca, antes de que se le suministre la transfusión del concentrado de hematíes'.

I és aquest el punt clau, és a dir, la transfusió del concentrat d'hematíes, i no pas la resta de tractaments que se li van aplicar al pacient a urgències, com podien ser l'oxigenoterapia i l'administració de 200 ml de SSF.

A l'informe d'urgències es diu ' arriba l'analítica' (pàgina 50 expedient) amb els resultats que ja he reproduït, que és compatible, diu, amb ' secrest esplènic agut. Es solicita concentrat d'hematíes (150 ml)'.

A quina hora arriba l'analítica? Quan estava disponible el concentrat d'hematíes? Si ens fixem amb el full de l'analisis (pàgina 107 expedient) resulta que la data d'edició és a les 14:42, pel que a aquesta hora ja se sabien els resultats. Una hora desprès el menor té la parada cardíaca a urgències.

El Dr. Plácido manifesta, en el dictamen aportat per la part actora, que la transfusió s'hauria d'haver fet abans, afegint que el període de dues hores és suficient per realitzar una analítica, obtenir resultats i fer la transfusió.

D'acord amb l'Ànnex C que s'adjunta a la contesta realitzada per l'Hospital de Sant Joan de Dèu a l'ICAM (document núm.3 de la contestació a la demanda per part del Servei Català de la Salut) consistent en els protocols a seguir en el cas de segrest esplènic es diu ' si la Hb és

D'acord amb l'informe d'urgències del dia 15 de novembre de 2008, la transfusió es va realitzar a la sala de reanimació, i no pas abans.

Semblaria doncs, que sí el menor hagués rebut la transfusió de sang abans no s'hagués produït la parada cardiorespiratòria.

...

Arribats a aquest punt, entenc que no es va aplicar amb la celeritat exigida el tractament que el pacient requeria, que era, la transfusió, com manen els protocols aportats a les actuacions'

Expuestos los hechos relativos al menor Amador consignados en la sentencia , hay que decir que la misma realiza una errónea valoración de la prueba y ello por los siguientes puntos:

1.- Cierto es que es importante la hora de llegada al Servicio de Urgencias el 15.11.2008 por parte de la recurrente y el menor Amador , pero ha de tenerse por acreditado que la misma fue a las 13.31 y no a las 11.50 como dispone el folio 144 y 145 del Expediente referido a un informe de alta hospitalaria emitido a partir del fallecimiento del menor Amador . Y ello, porque así es admitido por la recurrente en su escrito de demanda y a pesar de que el Servei Català de la Salut y el Hospital Sant Joan de Déu, también dijera en su escrito de contestación que la llegada fue a las 11.50 horas, suponemos que fue porque acudió a este Informe y no al Informe de Urgencias en el que se hace constar la efectiva asistencia al menor Amador así como todos los datos de filiación del mismo, a diferencia del informe que consta en el folio 144.

2.- En segundo lugar, sí que es cierto que la pericial de Doña. María Consuelo yerra al considerar que la fiebre era de 48 horas de evolución y que la madre no fue diligente al llegar tardíamente el menor a Urgencias, pero el punto de controversia y relevancia no está ahí sino en la asistencia prestada en el Servicio de Urgencias a partir de la llegada del menor, es decir, cuando los médicos han de atenderlo y han de seguir un Protocolo médico de actuación para estos casos de drepanocitosis. Por tanto, este dato no nos ha de apartar de entrada de las valoraciones que se contienen en el dictamen de Doña María Consuelo , especialista en hematología, sino que hemos de analizar si en el Servicio de Urgencias se produjo una desatención negligente del niño.

Por tanto, el tema determinante es si el menor debió de entrada ser ingresado en la UCI y si por el hecho de estar en Urgencias y ser tratado allí supuso una negligencia por no adoptarse los tratamientos establecidos en el Protocolo de actuación y atendiendo al estado que presentaba Amador .

3.- Según el Anexo C del Protocolo de actuación en caso de secuestro esplénico en niños con drepanocitosis, aportado con la contestación a la demanda de CatSalut y que también analiza la sentencia, era necesaria esa transfusión de hematíes pero también que era necesaria la practica de una analítica previa para analizar los resultados de la misma y pruebas sanguíneas cruzadas y solicitar si era posible la autorización de la madre y ya ejecutar la transfusión. En aquel momento, y, también dado el empeoramiento del menor nada hacía presagiar una parada cardiorespiratoria. El dictamen del Dr. Plácido , a propuesta de la actora, y solo licenciado en medicina y valoración del daño corporal, mantiene que el niño llevaba más de dos horas en Urgencias pero ello no es así por cuanto se considera que los resultados se tuvieron a partir de las 14.42 h, y entre tanto se analizan, se comunican a la madre y se prepara el concentrado de hematíes, pasa un tiempo, siendo que además procedía buscar una segunda vía de canalización , cuando de forma fulminante se produce una parada cardiorespiratoria -a las 15.30 horas-.

4.- No es determinante para considerar el retraso el hecho de que la transfusión se hubiera debido realizar antes, sino si las pruebas y la atención que se estaba prestando en ese momento era la adecuada a los síntomas e indicios que se iban presentando. Y para ello también nos sirve de parámetro las restantes asistencias médicas padecidas por el menor - el 23.6.2008, 6.9.2008 y el 23.4.2008- a partir del diagnostico de esta gravísima enfermedad en ese mismo Hospital en el que se le estaba tratando. No podemos considerar que existiera un parón en la asistencia médica al niño sino una asistencia continuada en el Servicio de Urgencias para tratar los diversos problemas que tenía, como es un proceso catarral con fiebre, vómitos y un cuadro de bronquitis y además que estaba siendo tratado con medicación. Como mantiene la Dra. María Consuelo en las aclaraciones a su informe, a propuesta de la actora, y orientadas al tratamiento a aplicar ante un posible secuestro esplénico, son necesarias 'la realización de pruebas cruzadas: Más de 30 minutos ya que estos pacientes necesitan más pruebas de compatibilidad para evitar la inmunización'. Es el propio servicio de Urgencias donde el bebé procede a empeorar rápidamente y aún así estando todo el servicio médico al servicio de esas Urgencias no es posible poder diagnosticar con claridad que se iba a producir un 'secuestro esplénico' tan fulminante.

5.- Tampoco podemos considerar relevante el hecho de que al menor no se le hubiera ingresado en la UCI desde su Ingreso puesto que no se observa que con ello no se le haya prestado otra y distinta asistencia médica. Además, a partir del ingreso donde el empeoramiento del niño se hace patente. La propia Doña María Consuelo mantiene que todos los pediatras y hematólogos saben lo que hay que hacer en estos casos aplicando los protocolos correspondientes. Y es que efectivamente la sentencia valora la situación a partir del fatídico resultado, pero no podemos perder de vista que la actuación médica se desarrolla a partir de que es posible un diagnostico lo más acertado posible y en atención a la evolución del proceso patológico. Recordemos que estamos ante una obligación de medios y no de resultado, que malogradamente en este caso no permitió salvar a Amador . No puede servir de parámetro de referencia la asistencia prestada en fecha de 23.4.2008 primero porque no consta exactamente la situación a la que llegó a estar el menor, y, si se practicaron las analíticas y las pruebas cruzadas necesarias. Además, en el presente caso, la aplicación del Protocolo se realiza sobre un menor que acude con fiebre de 2 horas, vómitos e insuficiencia respiratoria (bronquitis) estando medicado. La aparición fulminante de una parada respiratoria no nos ha de hacer perder de vista que se estaba tratando al menor y que en ese tratamiento se estaban pautando y desarrollando todas las pruebas necesarias.

Por todo ello, y considerando que la sentencia procede a realizar una errónea valoración de la asistencia sanitaria prestada a Amador , procede estimar el recurso de apelación formulado por las apelantes en este punto y revocar la sentencia de instancia, desestimando la pretensión de responsabilidad patrimonial sanitaria en relación al menor Amador .

OCTAVO.-A continuación procede analizar la asistencia sanitaria prestada a Candido a partir de también de los hechos consignados en la sentencia:

'El menor Candido va ingressar a l'Hospital de Sant Joan de Déu el dia 16 de novembre de 2008 per control atès que el seu germà es trobava ingressat en el mateix centre a l'UCI per crisis anèmica. Es fa constar en l'informe mèdic d'aquest 16 de novembre de 2008 que el menor presenta un aspecte normal, respiració normal, circulació normal, bon estat general, si bé presenta esplenomegalia de 3cm aprox. Se li realitza una analítica i els resultats són hemoglobina 6.5 (prèvia fa un mes 7.5). HTO 19.7 plaquetes 106.000. Leucos 8.800. retis 12.1 EAB e ionogroma normal. Bili total 2.4 mg/dl 0.6, transas normals. Haptoglobina

En les pàgines següents consten els informes mèdics referents a altres assistències prestades al menor per ingrés del mateix a l'Hospital ( 23/4/08, 23/06/08 i 4/9/08).

Així, el menor Candido se li dóna d'alta el mateix 16 de novembre de 2008 i el 20 de novembre de 2011 torna a ingressar arran de la mort del seu germà per tal de realitzar una transfusió de sang com a mesura preventiva. Així en l'informe mèdic (pàgina 182) es fa constar que el 20 de novembre de 2008 el menor ingressa per collocar via central per realitzar, al dia següent, una exanguino-transfusió , per reduir el risc de presentar un segrest agut greu. En l'infore d'hematologia (pàgina 182) es diu ' A su ingreso el paciente presentaba un buen estado general. ' Se li realitza analítica amb els resultats que consten en el mateix informe. I respecte a l'evolució i tractament es diu que ' Se coloca vía central en vena femoral izquierda en la UCI bajo sedación, sin incidencias a destacar durante su canalización. A su ingreso en la UCI, el paciente tenía un buen estado general, estaba bien hidratado y perfundido y una auscultación cardio-respiratoria normal. A la exploración abdominal se objetiva una esplenomegalia de unos 4-5cm bajo reborde costal. La exploración neurológica era normal, no rigidez de nuca ni signos meníngeos. Tras colocación de vía se realiza radiografía de tórax que no muestra anomalías. Al pasar el efecto de la sedo-analgesia y comprobar buen estado general del paciente se traslada a planta'.

Un cop el menor puja a planta, el relat dels fets el trobem en la pàgina 257 que són les notes realitzades a la infermeria on es diu literalment ' 20/11/08 23 h llamo a hematólogo de guardia para comentar analític de las 19:30 hs por si precisa transfusión, este comenta vía telefónica que la analítica del paciente es correcta para su enfermedad.

20/11/08 23'30 llama a ped de urg. porque el paciente esta quejoso y taquicárdico de 150 'x... éste dice que subirá a verlo----------.

21/11/08 24 h llamo a Ped de uUrg, el paciente està... taquicárdico de 169'x... y sigue intranquilo, con dolor según la mama. Pediatra dice que ahora sube que de mientras se paute analgésico-----

21/11/08 24,30 hs llamamos otra vez a pediatra el paciente sigue con taquicardia 170-180 'x y compungido y gritos. El pediatra pauta paracetamol y sinonagan se administra y el paciente a partir de la 1h está calmado, se queda dormido--------.

21/11/08 3,10 avisa la madre. El saturador pita, está a 50 'x.... llega equipo de reanimación'.

Les conclusions de l'autopsia van ser (pàgines 214 a 217) ' paciente de 15 meses afecto de depranocitosis (anemia falciforme) que presenta paro cardio-respiratorio. La hipotésis diagnóstica es que ha hecho secuestro esplénico masivo y como consecuencia del shock hipovolñemico presenta paro cardíaco' .

Els resultats de l'analítica realitzada el dia 20 de novembre de 2008 a les 19:23 hs (pàgines 182, 235) són hemoglobina 7,3 g/dl, VCM 80; plaquetas 143.000 m3, leucocitos 13.300/mm3 (neutròfils 36%, linfòcits 51%) temps de protrombina 104%, temps de cefalina 24''/28'', fibrinógen 3g/dl. Glucosa 79 mg/dl, bilirrubina 2mg/dl (conjugada 0,8 mg/dl). '

La sentencia concluye que nos encontramos ante un supuesto de actuación negligente por parte del Servicio de Pediatría aquella noche por cuanto la taquicardia mostraba ya un síntoma de empeoramiento del menor Candido , que no fue ni objeto de la adecuada atención por parte del Pediatra de guardia, cuando se manifiestó requiriendo varias llamadas ni tampoco con posterioridad, activando un Protocolo de prevención adecuado ya a este nuevo síntoma que aparecía en escena. No puede añadirse nada nuevo a la sentencia en relación a la asistencia prestada a Candido puesto que recoge con claridad los momentos previos y posteriores a la inadecuada asistencia médica para con Candido . Por lo que en este punto, el recurso ha de desestimarse. Llama poderosamente la atención de la tardanza en la llegada del Pediatra a partir de que es llamado por la enfermera de guardia que asiste a Candido , en atención a la gravedad de esta enfermedad y al hecho de que fue el propio Hospital el que, como medida preventiva, solicitó el ingreso de Candido .

Se desestima el recurso en relación a la asistencia prestada a Candido .

NOVENO.-A continuación procede analizar la alegación referida a la aplicación del factor de corrección que incrementa el quantum indemnizatorio en un 50% por apreciar la sentencia ' la circumstància familiar especial consistent en ser fill únic i atesa l'edad dels menor que duen a una relació afectiva molt intensa,...'

Es sobradamente conocido que la aplicación de los Baremos de Circulación a las reclamaciones de responsabilidad patrimonial suelen aportar cierta seguridad jurídica pero en modo alguno pueden considerarse que son de aplicación obligatoria e incuestionable, sino que es posible que por parte del Juzgador de instancia se aprecien circunstancias y condiciones que no están recogidas de forma directa y expresa en el Baremos pero que son fácilmente perceptibles. En el presente caso, no cabe duda de que cuando falleció Candido ya era hijo único, al haber fallecido su hermano gemelo afecto de la misma enfermedad. Eso sin duda supone un duro golpe para la madre. Por otra parte, es también un hecho conocido que la madre se encontraba sola en España sin ningún otro familiar por lo que es evidente que sus hijos suponían la única familia en el país y con una total dependencia hacia ella. Por tanto, este Tribunal en modo alguno puede considerar desproporcionada o descabellada la asignación de este factor de corrección atendiendo a las circunstancias concurrentes y vista la gravedad del caso y, observando que a pesar de que el propio Hospital si bien es uno de los puntos de referencia estatal hacia el diagnostico y tratamiento de enfermedades de niños, en el presente caso existió una desatención negligente.

Se estima , por tanto, adecuada la cantidad de 94.771,21 euros, con las actualizaciones acordadas en la sentencia aplicando el artículo 141.3 LPC.

DÉCIMO.-Si, por último, debe estimarse el recurso en relación con la aparición sorpresiva en el Fallo de la sentencia de la condena a la Aseguradora a los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato del Seguro , cuando esta Sala , aplicando doctrina del Tribunal Supremo, considera que no son procedentes en las reclamaciones por responsabilidad patrimonial. Y es que no se considera que concurran los requisitos que la jurisprudencia viene considerando para aplicar el interés previsto en el artículo citado pudiendo consultarse, a este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo fechada el día 4 de julio de 2012 (Rec. Casa. 2724/2011). No podemos estimar concurrente una demora del asegurador en la satisfacción de la indemnización de los daños y perjuicios al haber sido necesario determinar la concurrencia de los requisitos determinante de la existencia de responsabilidad patrimonial a traves de un procedimiento judicial.

UNDÉCIMO.-Procede la estimación del recurso de apelación , revocación de la sentencia de instancia en relación a la declaración de responsabilidad patrimonial del CatSalut por lo que se refiere al menor Amador , y revocación del pronunciamiento relativo al abono por la aseguradora de los intereses moratorios previstos en el artículo 20 LCS , dejando subsistente los restantes pronunciamientos.

No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de costas en esta instancia al haberse estimado el recurso. Articulo 139.2 LJCA .

Fallo

SE ESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓNNUM. 119/2014 y se revoca la sentencia de instancia num. 265/2013, de 2 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num. 5 de los de Barcelona en los autos seguidos por el trámite del procedimiento ordinario num. 84/2011, en relación al pronunciamiento relativo a la existencia de responsabilidad patrimonial por la asistencia sanitaria prestada al menor Amador y en relación al pronunciamiento relativo a la imposición a la Aseguradora de los intereses moratorios del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro . Se desestima el recurso contencioso-administrativo en relación a estos dos pronunciamientos.

Se confirma la sentencia de instancia en los restantes pronunciamientos que realiza.

Sin costas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 25 de Noviembre de 2.014, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.