Sentencia Administrativo Nº 869/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 633/1998 de 20 de Octubre de 2004

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00869/2004

SENTENCIA Nº 869

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION NOVENA

Ilmos Sres.:

Presidente:

Don Ramón Veron Olarte:

Magistrados:

Dª. Angeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Dª. Berta Santillán Pedrosa.

Jose Luis Quesada Varea.

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En la Villa de Madrid a veinte de octubre del año dos mil cuatro.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso administrativo nº 633/1998, interpuesto por LA Procuradora Sra. Gómez-Villaboa Mandri, en nombre y representación de Doña Amelia , contra la resolución del Ministro de Economía y Hacienda de 11 de febrero de 1998, por la que se desestima el recurso ordinario interpuesto contra la resolución del Organismo Nacional de Loterías y apuestas del Estado de 28 de noviembre de 1996, sobre desestimación de reclamación de 21.582.121 pesetas por restitución de las cantidades abonadas a la Compañía de Seguros por la recurrente en virtud de los pagos efectuados por ésta al ONLAE, habiendo sido parte la Administración andada representada por su Servicio Jurídico.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- Por auto de 8 de septiembre de 2000 se acordó la apertura del periodo probatorio, practicándose las pruebas que la Sala consideró pertinentes, y no siendo necesario la celebración de vista pública, se dio traslado a las partes para que en el plazo de quince días presentaran sus escritos de conclusiones, siendo presentados dichos escritos.

CUARTO.- Con fecha 29 de marzo de 2004, la Sección acordó la practica de diligencias para mejor proveer y cumplimentadas se señaló para votación y fallo el día 19 de octubre de 2004, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO.- El 24 de junio de 1986, el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado (ONLAE) reclamó a la recurrente como encargada de la Administración de Loterías número 15 de Málaga, la cantidad de 7.623.151 pesetas por décimos premiados y no entregados con la liquidación correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 de la Instrucción de Loterías.

El 30 de junio, la Compañía de Seguros de Crédito y Caución, en virtud de la póliza de seguros suscrita con la recurrente y el mencionado Organismo, remitió a la ONLAE la citada cantidad.

El 30 de junio de 1986 se acordó la apertura de un expediente sancionador contra la hoy recurrente, sin que conste haya recaído resolución en el mismo.

El 16 de enero de 1987, el ONLAE inició un nuevo expediente, la existencia de un nuevo descubierto por valor de 13.868.250 pesetas, al denunciar la hoy recurrente se había producido un robo en su establecimiento.

Este descubierto fue también abonado por la Compañía de Seguros de Crédito y Caución.

El 23 de marzo de 1994, la Compañía de Seguros de Crédito y Caución interpuso demanda de juicio de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Málaga, contra la hoy recurrente, reclamando a ésta la cantidad de 21.510.121 pesetas que había abonado en su nombre a la ONLAE por los descubiertos anteriormente mencionados. Por sentencia de 8 de noviembre de 1994, el Juzgado estimó la demanda. Recurrida esta sentencia, la Audiencia Provincial de Málaga, en sentencia 29 de julio de 1995, confirmó la sentencia de primera instancia. En sentencia de 9 de diciembre de 1997, el Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación.

La Hoy recurrente presentó, ante el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado, un escrito solicitando le fuera reintegrada la cantidad de 21.510.121 pesetas que había tenido que abonar a Crédito y Caución, en virtud de las sentencias anteriormente reseñadas, fundándose en determinados motivos. Esta petición fue desestimada por resolución de la Directora General de dicho Organismo.

Interpuesto recurso ordinario, el mismo fue desestimado por el Ministro de Economía y Hacienda por resolución de 11 de febrero de 1998.

SEGUNDO.- Mantiene la recurrente que el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado debe reintegrarle la cantidad señalada de 21.510.121 pesetas que ha tenido que reingresar a la Compañía de Seguros de Crédito y Caución, por que entiende que, respecto de una de las partidas que la conforman de 7.623.151 pesetas, corresponde a un error del propio ONLAE, que recibió la totalidad de los décimos devueltos sin poner tacha alguna, y fue posteriormente cuando se señaló que había diferencia entre lo entregado y lo que el organismo dio por recibido, mientras que la segunda partida, de 13.886.970 pesetas, corresponden a décimos robados a mano armada de la propia Administración de Loterías que regenta la actora, por lo que debe ser el ONLAE quien asuma este riesgo y no la encargada de la Administración de Lotería.

TERCERO.- En cuanto a la segunda cuestión plantada, debe estudiarse el alcance de la responsabilidad de los encargados de Administraciones de Loterías respecto de la custodia de los valores que les son entregados, responsabilidad que queda definida en el artículo 4 del Real Decreto 1082/1985, de 11 de junio, sobre funcionamiento de las Administraciones de la Lotería Nacional, en el que se establece lo siguiente:

Los titulares de las Administraciones de la Lotería Nacional serán responsables ante el Organismo nacional de Loterías y Apuestas del Estado, por los siguientes conceptos:

Por el importe de todos los efectos recibidos para su venta, sin que se pueda alegar extravío, hurto, robo u otra causa de desaparición ni, incluso, causas de fuerza mayor. Todo ello sin perjuicio de las actuaciones que el Administrador pueda ejercitar contra terceros.

De los billetes no devueltos en tiempo y forma, que quedarán de su exclusiva cuenta a todos los efectos.

De los pagos que realicen de billetes o fracciones no premiadas, manipulados o falsificados, de los efectuados por importes distintos a los que hubieran correspondido al billete o fracción y de los demás pagos indebidos.

De los fondos dispuestos con cargo a las cuentas corrientes autorizadas.

De la falta de fondos que pudieran apreciarse en cualquier visita de inspección.

De los restantes supuestos previstos en la Instrucción General de Loterías y de cualquier otra responsabilidad que se derive del resultado de su gestión.

Para garantizar el cumplimiento de estas obligaciones, el artículo 5 de dicho Real Decreto establece que los titulares de las Administraciones de la Lotería Nacional están obligados a la constitución de la correspondiente fianza que garantice las responsabilidades previstas en este Real Decreto, en la Instrucción General de Loterías y las demás que pudieran derivarse del resultado de su gestión.

El afianzamiento se formalizará mediante póliza de seguro contratada con las Entidades aseguradoras, que el organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado determine y en las condiciones que se establezcan. Asimismo, podrá autorizarse como garantía supletoria o complementaria el depósito en efectivo y el aval bancario.

Las fianzas, cualquiera que sea la forma en que estén constituidas, se entenderán siempre afectadas no sólo a la gestión de los propios administradores, sino también a la de sus empleados y de las personas que por enfermedad o ausencia les sustituyen.

Precisamente para cumplir con este requisito, la recurrente suscribió, como tomadora del seguro, una póliza con la Compañía de Seguros de Crédito y Caución, siendo el asegurado del Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado, y fue en cumplimiento de este contrato por lo que dicha Compañía cubrió los descubiertos producidos, a los que anteriormente hemos hecho referencia, por igual valor que la cantidad que ahora se reclama.

CUARTO.- Basa la parte actora su recurso en que la responsabilidad objetiva que se desprende del citado artículo 4º del Real Decreto 1082/85, es contraria a las normas básicas de nuestro ordenamiento jurídico, pero ha de tenerse en cuenta que este precepto no tiene carácter sancionador, sino que se encuentra dentro del campo de la actuación administrativa que provee el nombramiento de administradores de Loterías del Estado, y en donde se establece la responsabilidad de éstos por los valores que reciben en depósito, y de los que tienen que dar debida cuenta en la forma establecida.

En este sentido, la Audiencia Nacional, en sentencia de 24 de septiembre de 1992, dice que el artículo 41º del Real Decreto 1082/1985 no contiene una norma de responsabilidad administrativa, sino una norma de exclusiva responsabilidad patrimonial de los Administradores frente al ONLAE, responsabilidad, esta sí, que puede ser objetiva ya que sólo así entendido el precepto cabe que de una parte, se excluyan "incluso causa de fuerza mayor", y de otra, recoja la salvedad de las actuaciones que el Administrador pueda ejercitar contra terceros", tesis aceptada por esta Sección.

Por lo tanto, el Administrador de Loterías como en este caso la recurrente, pueda ejercitar las acciones correspondientes contra los que llevaron a cabo el robo de los décimos, pero no contra la Administración que no se encuentra perjudicada al quedar garantizada su integridad patrimonial mediante el correspondiente seguro.

Si el Administrador de Lotería quiere garantizarse la integridad de su patrimonio hubiera debido suscribir un seguro contra el robo, siendo él el asegurado; pero no tiene acción frente a la Administración puesto que responde de forma objetiva de los valores que recibe, por lo que, en este caso, debe desestimarse la petición de reintegro que se solicita respecto a los citados 13.886.970 pesetas.

QUINTO.- En lo que se refiere a la primera cuestión planteada manifiesta la recurrente que no llegó a dictarse resolución administrativa que declararse la existencia del descubierto habiendo por el contrario aportado recibo de haber entregado los décimos a la persona facultada para ello no disponiendo de posibilidad de prueba alguna que permita contradecir la afirmación del funcionario del ONLAE de que falten décimos al recontar lo remitido.

Ha de tenerse en cuenta en primer lugar que la cantidad de 7.623.151 pesetas reclamadas proviene de la suma de dos conceptos diferentes: 5.560.000 pesetas por "ajuste por reparos en facturas" y 2.063.151 pesetas por "Pendiente de liquidación de sorteos de 21 y 28 de junio de 1986".

Pues bien respecto de esta última cantidad que por otra parte no fue objeto del expediente sancionador incoado a la actora en fecha 23 de junio de 1986 la recurrente no formula alegación alguna ni en vía administrativa ni en la presente jurisdiccional tendente a desvirtuar la realidad de tal concepto limitándose a formular sus alegaciones respecto a la cantidad de 5.560.000 pesetas, esto es, la correspondiente a la imputada en el expediente sancionador relativa a la facturación de ingresos de los sorteos de los días 21-XII-85 y 4-1-86 facturando 2.000 y 2365 fracciones de reintegros remitiendo 1246 y 1536 y de estas, siendo no premiadas 566 y 301 todo ello respectivamente.

Así pues, no habiendo alegado ni solicitado prueba alguna tendente a acreditar la incorrección de tal partida de "pendiente de liquidación de sorteos de 21 y 28 de junio de 1986" ha de desestimarse cualquier reclamación de la actora en relación con la misma.

SEXTO.- Centrada por ello la cuestión que resta por examinar en la reclamación de 5.560.000 pesetas por "ajuste por reparos en facturas", correspondiente a los sorteos de fecha 21 de diciembre de 1985 y 4 de enero de 1986, es lo cierto que incoado expediente sancionador a la actora por tales hechos se dictó Propuesta de resolución en fecha 4 de noviembre de 1986 sin acreditarse que se dictara resolución definitiva sin perjuicio de lo anterior es lo cierto que conforme al art. 299 de la Instrucción General de Loterías aprobada por Decreto de 23 de marzo de 1956 el régimen sancionador previsto lo es sin perjuicio de las demás responsabilidades que pudieran ser exigibles a los Administradores de Loterías en este caso las derivadas de lo dispuesto en el art. 202 y concordantes de tal norma, por lo que ninguna influencia puede tener al respecto el hecho de no haberse acreditado la resolución definitiva del expediente sancionador.

No obstante los únicos elementos que constan en el caso que se examina en relación con la prueba de los hechos que determinaron el ingreso por la actora de la cantidad de 5.560.000 pesetas han de extraerse de la propuesta de resolución dictada en tal procedimiento sancionador de la que se desprende que el instructor desestima las alegaciones de la actora por los razonamientos siguientes:

"Considerando: Que no se puede admitir la alegación de extravío o cualquier otra circunstancias por la Delegación de Hacienda o el Centro, toda vez que las fracciones premiadas se remiten en cajas atadas y lacradas y racionalmente resulta imposible , que tanto en la Delegación de Hacienda como en el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado, pueda cometer el error de sustituir los décimos premiados con reintegros por décimos no premiados, de los que en un 95'40 por 100 o un 83'66 por 100 corresponden a la Administración de Loterías nº 15 de la Capital".

Por otra, se aprecia asimismo que la Administración de loterías entregó las facturas correspondientes a los sorteos de 21 de diciembre de 1985 y 4 de enero de 1986 en la Delegación de Hacienda que selló las mismas y que aclara respecto a las abreviaturas y rubricas que aparecen en las fotocopias que obran en poder de la actora que "las abreviaturas P y R corresponden a número de paquetes recibidos de premios y reintegros y que las rúbricas se estampan a la mera recepción del documento".

Así pues, resulta evidente que si las fracciones premiadas se remiten en cajas atadas y lacradas, éstas han de ser abiertas para efectuar el recuento de las fracciones remitidas para ser comparadas con los datos obrantes en las facturas, sin que por ello pueda descartarse que en tal operación puedan producirse errores o extravíos sin que la actora pueda disponer de elemento probatorio alguno que le permita acreditar que las fracciones remitidas se corresponden con las obrantes en las facturas. Precisamente a tal efecto probatorio la Sección para mejor proveer solicitó de la Administración demandada las normas que regulan los trámites concretos y actividad que los Administradores de loterías deben desplegar en la remisión de los billetes de lotería no vendidos como fecha limite, controles, entrega, transportes etc..., pero es lo cierto que del examen de la abundante documentación remitida (concretamente de las Circulares de 31 de enero de 1974, 21 de mayo de 1981, 26 de septiembre de 1985 y 28 de noviembre de 1985 vigentes a las fechas de los hechos) no se aprecia la existencia de precepto alguno que permita a los Administradores disponer de algún elemento probatorio que pueda desvirtuar en su caso el recuento de las fracciones que se efectúa por el órgano pertinente de la demandada en la forma en que tuvo lugar en el caso presente, por cuanto si bien tales circulares hacen referencia concreta a la misión de las oficinas receptoras de comprobar pasando los billetes y fracciones la correcta redacción de las facturas, presentando los Administradores sobres abiertos conteniendo los billetes y los ejemplares de la factura en el caso examinando las fracciones premiadas se contenían en cajas atadas y lacradas que debieron abrirse con posterioridad a su entrega para efectuar la comprobación sin presencia del Administrador de Lotería estampándose las abreviaturas y rubricas en las facturas "a la mera recepción del documento".

Resultando en definitiva racionalmente posible el extravío o confusión de las fracciones a la hora de su recuento sin que la actora pueda disponer de elemento probatorio alguno para desvirtuar en su caso el recuento efectuado de aquellas resulta obligada la estimación de la pretensión actora en lo referente exclusivamente al importe de 5.560.000 pesetas por "ajuste por reparos en facturas", correspondiente a los sorteos de fechas 21 de diciembre de 1985 y 4 de enero de 1986 sin que a ello sea obstáculo el hecho de que la Sentencia TS por la que adquiere carácter de firme el reembolso efectuado por la actora a la Cía Crédito y Caución sea de fecha 9 de diciembre de 1997 por cuanto resulta ser anterior a la resolución impugnada de fecha 11 de febrero de 1998.

Las consideraciones anteriores obligan a la estimación parcial del presente recurso contencioso-administrativo.

SEPTIMO.- No procede efectuar una expresa condena en costas de conformidad con lo dispuesto en el art. 131 LJ.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez-Villaboa Mandri en nombre y representación de Dª. Amelia contra la resolución del Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado (ONLAE) de fecha 28 de noviembre de 1996, conformidad en vía de recurso ordinario por resolución de fecha 11 de febrero de 1998 del Ministerio de Economía y Hacienda, debemos DECLARAR Y DECLARAMOS la disconformidad parcial de las mismas con el ordenamiento jurídico declarando el derecho de la actora al abono de la cantidad de 5.560.000 pesetas más los intereses legales desde el día 30 de junio de 1986 conforme se establece en la Sentencia de 8 de noviembre de 1994 del juzgado de primera Instancia nº 15 de los de Málaga sin que haya lugar a las restantes pretensiones de la actora. Sin Costas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.