Sentencia Administrativo Nº 869/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 147/2010 de 20 de Julio de 2011

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION: 147-2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

SECCION CUARTA

ILMOS. MAGISTRADOS:

D. Heriberto Asencio Cantisán

D. Javier Rodríguez Moral

D. Juan María Jiménez Jiménez

SENTENCIA Nº

En Sevilla, a 20 de julio de 2011

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía los presentes autos nº 147-2010, dimanentes del procedimiento nº 781/09 seguidos en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Huelva y en los que intervienen las siguientes partes: como apelante, la parte recurrente Telefónica Móviles S.L.U. y como apelado, la Administración demandada Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Juan María Jiménez Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO. Por la actora se formula recurso de apelación contra la el auto de 30 de diciembre de 2009 mediante el que se acuerda inadmitir el recurso deducido por la entidad recurrente contra la resolución impugnada en cuanto que no se había dado cumplimiento al presupuesto legal previsto en el artículo 45.2 d) de la ley jurisdiccional.

SEGUNDO. Por la Junta de Andalucía se formula contestación oponiéndose a los pedimentos efectuados y solicitando se dicte sentencia por la que desestime el recurso formulado.

TERCERO. Se han observado todas las prescripciones legales en la tramitación de este procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO. La inadimisión del recurso obedece a que requerida la parte recurrente para subsanar el defecto más arriba referido, puesto de manifiesto por la Administración demandada en alegaciones previas , no ha quedado cumplimentado dicho requisito en los términos legales por no constar la voluntad de la sociedad recurrente.

El auto recurrido considera que debe ser inadmitido el recurso con base a la causa prevista en la ley jurisdiccional en sus artículos 51 y 69 b), puesto en relación con lo dispuesto en el artículo 45.2 d) de la misma. En concreto se refiere a la necesidad de acompañar con el escrito de interposición del recurso el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación.

SEGUNDO. Pues bien, sobre la exigibilidad de aportar este tipo de documentos, lo cierto es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo dista mucho de ser uniforme. Y si bien sobre este punto se ha llegado a dictar una Sentencia por el mismo Pleno de este Tribunal, concretamente de fecha 5 de noviembre de 2008, en el sentido de exigir el acuerdo societario para ejercitar la acción, como hemos referido, además de no contar con la unanimidad de los votos, se han dictado Sentencia posteriores apartándose del criterio sentado en dicho Pleno. Así podemos citar entre otras sentencia de 14 de mayo de 2009 en la que se entendió subsanado el requisito procesal , en cuanto que el poder otorgado al procurador, lo fue por quien había sido apoderado directamente por el consejero delegado de la sociedad, a quien el Consejo de Administración de la sociedad recurrente había delegado todas las facultades del mismo que eran susceptibles de delegación.

Un paso más a la hora de interpretar este requisito, se ha dado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2009 , en la que se han llegado a sentar dos puntos básicos en orden a la exigibilidad de este documento: a) a las entidades mercantiles, solo es exigible el requisito previsto en el artículo 45.2 a), pero no el de la letra d), que se refiere únicamente a las instituciones que por prescripción legal o estatutaria deban recabar el acuerdo favorable de determinados órganos sociales para el ejercicio de acciones ante la jurisdicción contenciosa; y b) considera acreditado el presupuesto ahora discutido cuando se aporte documento legitimado notarialmente suscrito por un apoderado a quien un miembro del Consejo de Administración le confiera poder para interponer recursos.

Admitiéndose que este defecto, para el caso que sea necesario el otorgamiento de nuevo documento por considerar que el poder general acompañado con el recurso es insuficiente, puede ser subsanado con posterioridad a la interposición del recurso, a la presentación de la demanda, y al propio requerimiento que se haga; entendiendo que tiene como dies ad quem, el dictado de la resolución que inadmite el recurso.

TERCERO. Conforme con lo anterior , ninguna duda cabe que el recurso debe ser admitido. En primer lugar por cuanto que ya el poder acompañado con el recurso presentado ante los Juzgados de Sevilla puede ser entendido como suficiente para entender cumplido el requisito reclamado. Así, el poder se otorga por quien ostenta la condición de apoderado de la sociedad recurrente. A su vez, con ocasión de personarse ante el Juzgado de Huelva, ahora competente, se aporta nueva escritura de poder otorgada por quien ostenta la condición de secretario del consejo de administración de la sociedad recurrente. De lo expuesto, y por lo que hace al requisito de constancia de la voluntad de la sociedad de recurrir , si bien no expresamente, sí de los dos poderes aportados debemos concluir que la misma existe, por cuanto que no puede entenderse de otro modo el que se disponga por el letrado actuante de los referidos documentos.

Cuestión por completo distinta a la que se ha resuelto , es la que se denuncia en el escrito de oposición de la Administración demandada relativa a la defectuosa constitución del poder del Procurador y en su caso, del Letrado interviniente. Y es que no consta que ninguno de los dos, ostente efectivamente representación otorgada por parte de la sociedad. Y si bien esto puede parecer contradictorio con lo más arriba dicho, lo cierto es que frente al requisito del acuerdo societario, entendido de forma harto flexible por los Tribunales de justicia, la comparecencia en juicio en nuestro derecho, exige que por el profesional que se haga , se tenga recibida de forma expresa, mediante poder notarial o apud acta , esa representación. No obstante , el que la inadmisión del recurso, se haya realizado por el primero de los motivos tratados, nos impide enterar a conocer del mismo y resolver. Sin perjuicios claro esta, que por tratarse de un elemento esencial para la correcta constitución de la relación procesal, deba ser esta defecto subsanado en el Juzgado, so pena de inadmisión.

CUARTO. Conforme al art. 139 L.J.C.A. no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación , en nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso formulado por la parte recurrente contra la resolución impugnada, revocando la inadmisión acordada y ordenando la continuación del recurso; sin pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así por nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.