Sentencia Administrativo Nº 869/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1610/2014 de 14 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2014/0022335

Procedimiento Ordinario 1610/2014

Demandante:D. /Dña. Candelaria

PROCURADOR D. /Dña. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 869/2015

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

En la Villa de Madrid, a catorce de septiembre de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso- administrativo 1610/2014 promovido por el procurador de los tribunales don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de DOÑA Candelaria , contra resolución, de 18 de julio de 2014, dictada por el Consulado General de España en Nador (Marruecos) que desestima el recurso de reposición formulado contra resolución de ese mismo órgano, de 14 de abril de 2014 que deniega el visado de reagrupación familiar solicitado por el esposo de dicha recurrente, don Alfonso , el 4 de marzo de 2014; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO,representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: La recurrente arriba expresada interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dictara sentencia por la que estime al recurrente de la pretensión de la concesión por parte del consulado al esposo de la misma don Alfonso del visado solicitado.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada y no se recibió el juicio a prueba. Finalmente quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se verificó para el día 10 de septiembre de 2015, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La recurrente, nacional de Marruecos y residente en España, impugna por medio del presente recurso contencioso administrativo las resoluciones descritas en el encabezamiento de esta sentencia que deniegan a su marido, don Alfonso , nacional de Marruecos y residente en dicho país, su solicitud de reagrupación familiar.

Las causas de dicha denegación, según expresa la resolución originaria impugnada, son, esencialmente y tras hacerse una mención a los preceptos legales aplicables: ' 1. Se observa un amplio desconocimiento por parte de la solicitante de datos esenciales de la vida personal y laboral de la reagrupante. Concretamente se observa que:

. El solicitante desconoce datos y circunstancias esenciales de la vida laboral de su esposa, tales como que trabaja para una sola casa en lugar de para dos, como él mismo afirma. En el expediente se presenta la copia de un contrato de trabajo de la reagrupante por el que se demuestra que la misma trabaja 40 horas semanales para el mismo empleador.

.- El solicitante sostiene que su esposa se fue a España con un visado español de trabajo. Sin embargo, la reagrupante se fue con un visado a Italia, como se demuestra con la copia aportada de dicho visado.

.- Por otro lado, el solicitante desconoce detalles relativos al domicilio de la reagrupante en España, tales como su emplazamiento ( manifiesta que vive en Barcelona cuando lo hace en La Coruña), lo que paga de alquiler mensual ( afirma que unos 3000 dirhams, unos 300 euros; cuando pago 200 euros). Circunstancias estas que llaman la atención dado que sería el futuro domicilio conyugal en caso de concesión del visado).

2. No ha quedado acreditado que el solicitante envíe o reciba dinero de su cónyuge, lo que evidencia una nula contribución mutua al mantenimiento de las cargas y responsabilidades propias del matrimonio.... No se han aportado pruebas suficientes de que ambos cónyuges mantengan una comunicación o contacto permanente y fluido que permita deducir una voluntad de desarrollar una vida en común '.

La resolución dictada en vía de recurso de reposición incide en el dato de que en este caso se han detallado una por una las causas que habían hecho llegar a los representantes de la Administración al convencimiento de que no se acredita indubitadamente los supuestos de la disposición adicional décima, apartado cuarto, del vigente reglamento de extranjería.

Con fecha 28 de enero de 2014 la Subdelegación del Gobierno en la Coruña y a instancia de la esposa reagrupante, concedió, por medio de resolución, al esposo reagrupado autorización de residencia temporal inicial por reagrupación familiar.

SEGUNDO.-La parte recurrente alega, en esencia, que de la entrevista mantenida con el solicitante no se aprecian las contradicciones recogidas en los actos recurridos ni tampoco que el citado marido no conozca aspectos esenciales de la vida y trabajo de su mujer. Sólo existen errores sobre la geografía española y respecto al destino inicial de la solicitante del visado, pero que no son de la magnitud como para concluir con la inexistencia del matrimonio. La documentación aportada, especialmente las fotografías de la celebración de la bosa, evidencia la existencia del matrimonio.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la confirmación de los actos recurridos por considerar que se ajustan plenamente a derecho.

TERCERO.-Ha de tenerse en cuenta que conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley. La figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil , supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

A este procedimiento le es de aplicación el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009.

El apartado 3 del artículo 57 de dicho reglamento vigente dispone que ' La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud'

La disposición adicional décima de dicho Real Decreto 557/2011 establece las siguientes premisas respecto a la tramitación de los visados como el de autos:

'3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud.

4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

La Instrucción de 31 de enero de 2006, de la Dirección General del Registro y del Notariado, sobre matrimonios de complacencia (2.7.2), contiene en su apartado IX una serie de presunciones como medio para acreditar la existencia de un matrimonio simulado. Así, señala que los datos básicos de los que cabe inferir la simulación del consentimiento matrimonial son dos: a) el desconocimiento por parte de uno o ambos cónyuges de los datos personales y/o familiares básicos del otro; y b) la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes.

Una vez expuesto lo anterior, se ha de destacar, en primer lugar, que como esta Sección ha señalado en distintas sentencias la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 no establece que la correspondiente delegación diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente en la que previamente se ha concedido al reagrupado por parte de la subdelegación de gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 57, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril . Ello porque en dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería expuesta. Como ya se ha dicho en sentencias dictadas en caso similares, las delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, pudiendo además cotejar los documentos presentados en su momento ante la subdelegación del gobierno con los presentados en ese momento ante dicha delegación a fin de determinar su autenticidad y la veracidad de su contenido. Asimismo, con la citada entrevista podrán resolver si el matrimonio celebrado y motivo de la reagrupación es real o por el contrario tiene una mera finalidad migratoria. En cualquier caso esa nueva valoración ha de estar debidamente motivada. En la reciente sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de abril de 2014, recurso de casación nº 10/2013 , se reconoce esa actividad instructora de la delegación diplomática a través de la entrevista con el solicitante del visado.

Igualmente, según resolución del Consejo de las Comunidades Europeas 97/C 382/01, de 4 diciembre 1997, es 'matrimonio fraudulento' el de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer país que resida regularmente en un Estado miembro, con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y residencia de nacionales de terceros países y obtener para el nacional de un tercer país un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro.

La Comunicación de 25 de noviembre de 2013 de la Comisión al Parlamento Europeo, al Comité Económico y social Europeo y al Comité de las Regiones, en relación con las acciones necesarias para marcar la diferencia en relación con la libre circulación de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia, fijó cinco acciones entre las que se encontraba la elaboración de un manual relativo a las cuestiones de matrimonios de complacencia.

Dicho manual viene referido en la Comunicación de 26 de septiembre de 2014 de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, que recoge sus directrices principales. En el mismo se detalla la notoria insuficiencia de una entrevista en la que no se acompañe de labores de investigación basadas en la existencia de indicios de posibles abusos; indicios de base obtenidos a través de entrevistas o cuestionarios simultáneos, comprobaciones de documentos y de antecedentes, inspecciones por parte de las autoridades policiales, de inmigración u otras autoridades competentes, y controles realizados en el entorno vecinal para comprobar si la pareja vive en común y administra conjuntamente su hogar, lo que conforma un prius sobre el que fundamentar una declaración de encontrarnos con matrimonio contraído en fraude de ley.

Entrando a valorar el fondo del asunto, en este caso se ha practicado entrevista al esposo solicitante. En la misma, según acta de fecha 14 de abril de 2014, dicho cónyuge manifiesta:

' Firmaron el acta en agosto de 2013.

. Se conocieron en 2009, Son de la familia. Es su prima hermana. En 2009 fue cuando empezaron a verse, aunque desde que se fue a España se ven muy poco.

. Ella se fue a España hace cinco años.

. Él vive en Casablanca. Ella, en Beni Mellal.

. ÉL trabaja de soldador.

. Nunca ha estado en España.

Ella vive a las afueras de Barcelona. Es cerca de Francia (se le pregunta si está cerca de Francia y responde que sí).

. Trabaja de empleada de hogar en dos casas. Por las mañanas se ocupa de unos niños en una casa y por la tarde hace la limpieza en otra. Las dos casas están cerca y va en autobús.

. Tiene libres dos días a la semana; el sábado y el domingo.

. Paga 3000 dirhams de alquiler.

. En España, si encuentra trabajo le echará una mano a ella.

. Ella vive sola.

. Ella le ha dicho que siempre ha vivido en la misma ciudad.

. Ella se fue con un visado español de trabajo. El contrato se lo llevaron a Beni Mellal.

. Él no tiene familia en España, pero sí en Francia: un hermano en París.

. Ella vino por última vez en julio de 2013 y se quedó un mes y medio aquí.'.

Del contenido de la citada entrevista se aprecia, en primer lugar, que no constan las preguntas y repreguntas. Por ello, no se le interroga al marido entrevistado sobre cuestiones esenciales para determinar la existencia real de un matrimonio, como la edad y aspecto físico de su esposa, las aficiones de ambos cónyuges, lo que más le gusta al marido de su mujer, las veces que la misma ha visitado Marruecos, la fecha de la firma del acta matrimonial, de la celebración de la boda, etc. Tampoco consta que se le pregunte sobre el salario de la esposa y si se ayudan económicamente. Esta carencia, unido a la inexistencia de una investigación complementaria, supone que no se cuentan con los mínimos elementos de convicción para poder desvirtuar, por mor de la figura del matrimonio fraudulento o de conveniencia, una relación matrimonial que en principio certifican unos documentos que no han sido cuestionados en su autenticidad y veracidad de contenido por la subdelegación del gobierno y la delegación diplomática.

Las contradicciones resaltadas por los actos recurridos en la valoración de esas respuestas del esposo no constituyen, a criterio de esta Sala, elementos suficientes para deducir que en este caso el matrimonio contraído por ambos interesados es de mera conveniencia.

Es cierta la incongruencia en la respuesta que da el esposo respecto al lugar en que vive su mujer en España, ya que dice que es Barcelona cuando es La Coruña. Pero es un dato aislado para cuya valoración no hay que olvidar la cultura y formación de un obrero soldador de Marruecos. Por otro lado, con relación a que la esposa tiene un solo contrato laboral y el esposo afirma que trabaja en dos casas, ello es posible y a veces frecuente. Tampoco es ilógico que la mujer le diga al marido lo que paga de alquiler en la moneda de su país de origen y pueda haber un error en la cantidad exacta en euros. Asimismo, no es relevante que el marido diga que su mujer se marchó a España con visado de trabajo y luego conste que la misma tiene un visado para Italia, pues esa falta de constancia de las exactas preguntas impide saber en qué sentido contestó el entrevistado. Tampoco aparecen repreguntas que hubieran aclarado la cuestión. Con relación a la obligación de ayuda entre ambos cónyuges, se ha de reiterar lo expuesto de que no consta que se le preguntara nada al esposo en tal sentido, ni se le requiriera para que aportara documentación. Hay que tener en cuenta que ambos trabajan. Por otro lado, y, contrariamente, a lo razonado en el acto recurrido, del escaso contenido de la entrevista se aprecia, no obstante, que el marido sí conoce datos esenciales de su esposa en España que evidencian una comunicación permanente y fluida en los términos que pueden darse en esas circunstancias de vivir en países distintos y alejados entre sí. Conoce en qué trabaja su mujer, el tipo de vivienda en la que vive, concreta cómo se conocieron, cuándo ella se marchó a España y las veces que le visita en Marruecos. Todo ello, se insiste, en el marco de esa escasez y falta de relevancia de las preguntas.

En definitiva, no existen datos nuevos que justifiquen la adopción por la delegación diplomática de una decisión distinta a la dictada en primer lugar por la subdelegación del gobierno, por lo que los actos recurridos no se ajustan a derecho y por ello se han de anular, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, las costas de este recurso se han de imponer a la parte demandada en cuantía máxima de 300 €, a la vista de la complejidad del asunto y escritos de la contraparte, más las tasas judiciales ingresadas por la parte actora.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación de DOÑA Candelaria , DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS, por no ser conformes a derecho, las resoluciones administrativas descritas en el encabezamiento de esta sentencia y declarar el derecho de su marido, don Alfonso , a obtener el visado de reagrupación familiar solicitado; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en cuantía no superior a 300 euros y en los términos recogidos en el fundamento de derecho cuarto, más las tasas judiciales ingresadas por la parte actora .

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.