Sentencia Administrativo Nº 87/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 117/2009 de 02 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº: 117/2009

APELANTE: Clara

C/ AJUNTAMENT DE BADALONA

S E N T E N C I A Nº 87

Ilustrísimos Señores:

MAGISTRADOS

D. JOSÉ JUANOLA SOLER.

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Dña. ANA RUBIRA MORENO.

BARCELONA, a dos de febrero de dos mil diez.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de

Cataluña, el recurso de apelación nº 117/2009, seguido a instancia de Doña Clara , representada por

el Procurador Don ANGEL QUEMADA CUATRECASAS, contra el AJUNTAMENT DE BADALONA, representado por el

Procurador Don JORDI BASSEDAS BALLUS, sobre Urbanismo.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 14 y en los autos 329/2008 , se dictó Auto de 13 de noviembre de 2008 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "ACUERDO: no haber lugar a la medida interesada".

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 2 de febrero de 2010, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- El 7 de abril de 2008 el Alcalde accidental del Ajuntament de Badalona dictó Decreto por virtud del que, en esencia, se decretó "Desestimar el Recurs de Reposició presentat per Clara , qui actua en nom propi, contra el Decret del Regidor de l'Àmbit de Serveis del Territori de data 4 de febrer de 2008, pel que es ratificava l'ordenat pel Decret de 15 de gener de 2007, pel que s'ordenava l'execució de les obres necessàries per tal de restablir les condicions de l'ús, conservació i rehabilitació de la finca situada al núm. NUM000 del DIRECCION000 de Badalona".

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 14 y en los autos 329/2008 , se dictó Auto de 13 de noviembre de 2008 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "ACUERDO: no haber lugar a la medida interesada".

SEGUNDO.- La parte apelante cuestiona el Auto impugnado indicando que la resolución anterior que fue considerada firme no lo es ya que no fue notificada y se insiste en que concurre un supuesto de ruina no procediendo rehabilitación alguna. En todo se ofrece la prestación de aval y se pretende la suspensión de la ejecutividad como si el caso fuese de naturaleza tributaria.

TERCERO.- El Juzgado "a quo" indica que debe partirse del acto administrativo de 7 de abril de 2008 que desestimó el recurso de reposición formulado contra el acto anterior de 4 de febrero de 2008 que imponía la multa coercitiva de 300 ? y ratificaba lo acordado a 15 de enero de 2007 en relación a una denominada orden de ejecución de las obras necesarias para restablecer las condiciones de uso, conservación y rehabilitación de la finca de autos.

Efectivamente esos supuestos son los que constan en las actuaciones remitidas y a ello debe estarse junto con las sucintas alegaciones formuladas en primera instancia por la parte actora, hoy de alguna mayor entidad en cualidad de parte apelante.

CUARTO.- Como ya se ha ido reiterando y no existe inconveniente alguno en seguir reiterándolo, en la parte que interesa debe señalarse que, la suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos se halla enmarcada en la siempre difícil tarea de armonizar debidamente dos principios reiteradamente señalados por la doctrina jurisprudencial. De un lado, el de efectividad de la Tutela Judicial -artículos 24.1 y 106.1 de nuestra Constitución, 7 y 8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, 122 de la anterior Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1956 y 129 y 130 de la actualmente vigente de 13 de julio de 1998- y, de otro lado, el de Eficacia administrativa -artículos 103 de nuestra Constitución, 56, 57, 94, 138 y 111 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , este último atendida su modificación operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero -.

Dicho en otras palabras, a la luz de los artículos 129 y 130 de nuestra Ley Jurisdiccional y en lo que ahora importa, de lo que se trata es de atender debidamente a la tan reiterada invocación al conflicto de intereses que se suscita. De una parte, los tendentes a asegurar la efectividad de la sentencia que en su momento deba recaer, impidiendo que se pierda la finalidad legítima del recurso o, si se prefiere, evitando la posible producción de daños y perjuicios de imposible o difícil reparación, a través de la ejecución del acto impugnado, y, de otra parte, salvando el daño a los intereses públicos y siempre que se pueda seguir perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que pudieran derivarse de la ejecución del acto impugnado.

Y todo ello con inexcusable referencia al supuesto concreto que se haya traído a enjuiciamiento jurisdiccional, con sus características y circunstancias, que será lo verdaderamente decisivo y determinante, al punto que la inagotable variedad de supuestos en liza dando lugar a una extremada casuística bien se puede comprender que las más de las veces va a desvirtuar todas las sencillas y simples argumentaciones tendentes a demostrar o, en su caso, hacer valer categorías o reglas válidas y aplicables a cualquier supuesto o a alguna clase de ellos.

Ineludiblemente, sin dudar que los criterios jurisdiccionales se van ofreciendo para potenciar en la medida de lo posible el principio de Seguridad Jurídica, tampoco cabe desconocer que en atención a las circunstancias que pueden caracterizar un/os determinado/s caso/s siempre va a resultar posible detectar, reconocer y ver la aplicación de excepciones debidamente fundadas de una pretendida línea general de resolución de medidas cautelares.

QUINTO.- Sentado lo anterior y dirigiendo la atención a lo verdaderamente trascendente que no es otra cosa que las especificidades del caso a enjuiciar en la órbita de un incidente de medidas cautelares y, por tanto, con absoluta independencia de lo que haya lugar a resolver en el proceso principal, procede señalar y diferenciar debidamente los siguientes elementos:

1) Puestos a destacar de la nutrida doctrina jurisprudencial recayente en la materia del presente recurso de apelación -en especial por lo que hace referencia a la doctrina de la apariencia de buen derecho- puntualizaciones útiles para decidir el presente caso y sin olvidar que siempre el casuismo y las verdaderas características del caso que se enjuicia deben ser las verdaderamente decisivas, por todas, se traen a colación las comprendidas en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1999 en la que se argumentó lo siguiente:

"Importa recordar que, la doctrina de los autos de este Tribunal Supremo, 20 de diciembre de 1990 y 23 de abril de 1991 que citan los autos impugnados, no sólo ha sido aplicada, cuando resultaba procedente, por aquél, sino que ha venido a hacerla suya el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones, por ejemplo en la STC 148/1993, de 29 de abril , donde formula la siguiente doctrina: "Aunque el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal, sí ha de verificar la concurrencia de un peligro de daño jurídico para el derecho cuya protección se impetra derivado de la pendencia del proceso, del retraso en la emisión del fallo definitivo ("periculum in mora") y la apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado con la consiguiente probable o verosímil ilegalidad de la actuación administrativa ("fumus boni iuris") y, de otro lado, valorar el perjuicio que para el interés general ... acarrearía la adopción de la medida cautelar solicitada".

En definitiva, a la hora de decidir si procede otorgarse la justicia cautelar hay que empezar por comprobar si concurren los dos presupuestos indicados: "periculum in mora" y "fumus boni iuris"; y una vez comprobado que, efectivamente, se dan esos presupuestos, el operador jurídico deberá pasar a valorar los hechos desde la perspectiva del interés general, lo que, por lo demás, es criterio que ha de presidir siempre la actividad hermenéutica en el ámbito del derecho administrativo. De aquí que no pueda decirse que esta valoración del interés general constituya, propiamente, un presupuesto más para la adopción de la medida, sino modo operativo normal, y también inexcusable para la aplicación del derecho administrativo.

Y esta doctrina constitucional está ya hoy positivizada en la nueva Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 que, ..., está subrayando que la justicia provisional forma parte de las convicciones de la vigente cultura jurídica española (y también de la de la Unión europea pues es sabido que el Tribunal de Luxemburgo ha hecho suya también esta forma de tutela judicial). Las palabras del apartado VI.5 de su exposición de motivos son de una claridad meridiana al respecto: "Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario". Y sigue diciendo: "La Ley aborda esta cuestión mediante una regulación común a todas la medidas cautelares, cualquiera que sea su naturaleza. El criterio para su adopción consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto".

2) Y es así que en el supuesto presente en atención a las alegaciones en liza y a los efectos del incidente que nos ocupa y sin perjuicio de lo que hubiera lugar a decidir y depurar en el proceso principal seguido ante el Juzgado "a quo", debe estimarse lo siguiente:

a) Ya de entrada debe advertirse y reiterarse que en el incidente cautelar de suspensión que nos ocupa no resulta dable en modo alguno prejuzgar, menos resolver, las pretensiones de fondo formuladas, por lo que bien se puede comprender que las temáticas de fondo quedan fuera de enjuiciamiento debiendo ser en el proceso principal donde haya lugar a argumentar y depurar lo que proceda.

En todo caso este tribunal no puede desconocer que la pretensión actuada en primera instancia por la parte actora lo fue en términos tan lacónicos y tan ceñidos que en forma alguna traslucen el cumplimiento de las exigencias para atender a la procedencia de la medida cautelar solicitada.

b) Ciertamente no se alcanza a producir el mínimo y suficiente convencimiento acerca que pueda concurrir la apariencia de buen derecho pretendida cuando ni se invoca ni se razona ni se apuntan líneas alegatorias sobre el mismo, sobre todo cuando, a los efectos de la temática que nos corresponde decidir, bien parece que nos hallamos en ejecución administrativa de actos y salvo las acciones de impugnación que procedan ejercitar a depurar donde y cuando proceda.

c) Por lo que hace referencia al "Periculum in mora" debe significarse que la tesis tan centrada en el ámbito privado puesta de manifiesto a los efectos de la medida cautelar pretendida no permite empañar y apartar la consideración de los intereses públicos concurrentes.

d) Perspectiva la anterior que si se conecta con la debida ponderación de intereses sólo se alcanza el mantenimiento de un "statu quo" no resultando ocioso referir que la parte actora en primera instancia se decantaba sustancialmente en la materia económica de 300 ? a salvo otros supuestos que no son los del caso a enjuiciar.

La conclusión a la que debe llegarse tanto para la ejecución en liza como para la multa coercitiva impuesta de 300 ? es a que no cabe la suspensión interesada al no mostrarse la posible producción de daños y perjuicios de imposible o difícil reparación y que no se alcanza que se pueda hacer perder su finalidad al proceso seguido en primera instancia, cuanto menos, por cuanto no cabe perder de vista los intereses públicos y sin que quepa transmutar el caso en una pervivencia de la situación actual sin mayor cobertura.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación formulado en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

SEXTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la desestimación acaecida que matiza en parte lo argumentado por el Juzgado "a quo" se entiende que no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Doña Clara contra el Auto de 13 de noviembre de 2008 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 14 , recaído en los autos 329/2008, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "ACUERDO: no haber lugar a la medida interesada", que se confirma íntegramente.

No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.