Sentencia Administrativo Nº 87/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1706/2009 de 28 de Enero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 00087/2010

SENTENCIA Nº 87

ILMO.SR PRESIDENTE:

DOÑA INÉS HUERTA GARICANO

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

DON MIGUEL ÁNGEL VEGAS VALIENTE.

DON GREGORIO DEL PORTILLO GARCÍA

En MADRID, a veintiocho de enero de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso de apelación número 1706/2009, interpuesto por el abogado Don Carlos Delgado Cañizares, en nombre y representación de Doña Tarsila , contra el auto dictado el nueve de julio del año 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del procedimiento abreviado nº 436/09, que acuerda denegar la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de la resolución de fecha 29/01/2009, dictada por la Delegada del Gobierno en Madrid que le impone la sanción de expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años. La apelada está representada y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte apelante solicitó la suspensión cautelar de la resolución dictada por la Delegada del Gobierno en Madrid que le impone la sanción de expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años.

SEGUNDO.- Turnado el recurso al Juzgado de lo Contencioso nº 24 de Madrid, lo tramitó como procedimiento abreviado bajo el nº de autos 436/2009, dictándose auto el 9/07/09 en el que se acordaba denegar la medida cautelar solicitada.

TERCERO.- Mediante escrito presentado el día 9 de septiembre del año 2009, la representación procesal de la parte actora, interpuso recurso de apelación contra la referida resolución que, admitido a trámite, fue impugnado por el abogado del Estado, mediante escrito de 25/09/09, siendo elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde tuvieron entrada en esta Sección Octava el día 25 de noviembre del año 2009.

CUARTO.- Mediante providencia de fecha 26/11/09 se acordó señalar para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 26/01/10 , en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don GREGORIO DEL PORTILLO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO: La resolución apelada desestima la solicitud de suspensión cautelar considerando que los daños derivados de la ejecución de la resolución no son de imposible reparación, que no se ha demostrado la existencia de arraigo y que además la solicitante ha sido condenada por un delito de hurto. La parte apelante solicita la revocación del auto alegando que debió imponerse la sanción de multa, que el perjuicio causado con la ejecución sería irreparable y que además está documentado. La apelada sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida solicitando por ello su confirmación.

SEGUNDO.- El juez de instancia lleva a cabo en su resolución una valoración correcta de los elementos probatorios aportados por el interesado en relación con sus alegaciones para defender la procedencia de la adopción de la medida cautelar. Debemos recordar que la vigente regulación de la justicia cautelar, contenida en los artículos 129 y siguientes de la LJCA , parte de la plena vigencia del principio general de ejecutividad de los actos administrativos, pues sólo cabe acordar la suspensión, o cualquier otra medida solicitada, en el supuesto de que de no hacerlo así el recurso pudiera perder su legítima finalidad (Art. 130 ). El juez ha razonado porqué en este caso no se cumple este requisito y la parte apelante en modo alguno contradice en su recurso esta cuestión de forma eficaz, limitándose a afirmar lo contrario de lo recogido en el auto pero sin especificar las circunstancias personales del actor, de tal forma que pudiera la sala valorar el perjuicio concreto que le ocasiona la ejecución, más allá de la salida de España donde siempre puede volver si se estima su reclamación. En segundo lugar debemos señalar que la Sala comparte también los razonamientos del juzgador de instancia sobre la inexistencia de prueba alguna que acredite el arraigo del solicitante en España, aspecto sobre el que la apelante nada dice.

TERCERO.- En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección 5, del 31 de Enero del 2008 , dictada en el recurso 8204/2003, podemos leer:"... Por su claridad y por ser útil para la correcta comprensión del caso sobre el que ahora resolvemos, conviene transcribir los dos fundamentos de derecho del auto de la Sala de instancia de fecha 13 de mayo de 2003 y el único del de fecha 16 de septiembre del mismo año. Dicen así: A) Auto de 13 de mayo de 2003 . "PRIMERO.- El Artículo 130 de la ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa permite al órgano jurisdiccional acordar la medida cautelar, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso; añadiendo en el punto 2 que "podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada". La exégesis del precepto, conduce, en opinión de la Sala, a las siguientes conclusiones: a) La adopción de la medida exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su legítima finalidad, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso; b) Aún concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor gravedad de la perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero que resulte afectado por la eficacia del acto impugnado; y c) En todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada. SEGUNDO.- Acerca de la medida cautelar de suspensión de la resolución administrativa impugnada, debe indicarse que nuestro Tribunal Supremo tiene establecido al respecto que "....procede acordar la suspensión cuando la persona afectada tiene acreditado arraigo en nuestro país, en razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la decisión de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que, en parte, podrían afectar a su esfera personal...". (SS. 15 de Enero de 1997 y 14 de Marzo de 2000 ); habiéndose venido a disponer en orden a la cuestión, en el art. 41,2.d) del Reglamento de extranjería del R.D. 864/2001 de 20 de julio , que se tendrá por arraigo "...la incorporación real al mundo del trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles". En atención a lo así razonado, y denegado al recurrente el permiso de residencia y la autorización para trabajar, con la obligación de salir del territorio nacional- según se alega-, lo que de llevarse a cabo perjudicaría inmediatamente las legítimas expectativas del recurrente, y la finalidad del recurso, con producción de daños de imposible reparación, y sin graves daños para el interés público, no parece a la Sala procedente dictaminar la suspensión solicitada, pues las indicadas razones nada han de significar en cuanto a la situación efectiva y real de arraigo del recurrente en nuestro país, habiendo de estarse, por tanto, a la regla general de no concederse la suspensión de actos negativos como el del supuesto, pues el otorgamiento de la medida cautelar supondría tanto como conceder provisionalmente la autorización denegada". B) Auto de 16 de septiembre de 2003 . "ÚNICO.- "Se interpone recurso de súplica contra el Auto de 13 de mayo de 2003 que determinó la no adopción de la medida cautelar de suspensión del acto administrativo impugnado. Basado el recurso en razones que ya se tuvieron en cuenta al dictar la resolución judicial impugnada, y resultando inalterables la fundamentación jurídica que fuera invocada, haciéndose especial hincapié en esta ocasión en el principio de tutela judicial efectiva, en relación con la producción de daños y perjuicios irreparables, y la efectividad de la sentencia, no entiende la Sala procedente su estimación, al haber quedado incólumes los fundamentos jurídicos que condujeron a la decisión jurisdiccional atacada, pues aparte de la necesidad de que en todo caso se cumpla estrictamente la legislación de extranjería, es lo cierta la falta de constatación en este instante de que en el recurrente concurriera la situación de arraigo exigida por la jurisprudencia patria, materializada en la doctrina de la "previa constitución y afección de unos intereses familiares, sociales o económicos", que no se advierten en el caso... Se limita la parte actora, en este motivo, a alegar que se ha infringido el artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción porque no se ha realizado el exigible juicio de ponderación entre los intereses particulares del recurrente y los generales; pero una vez más la parte actora no aporta el menor dato para identificar esos intereses particulares que reputa dignos de protección a través de la medida cautelar solicitada. Señalemos, de todos modos, que acertó la Sala de instancia al poner de manifiesto que no se apreciaba en el caso del actor ninguna circunstancia determinante de un "arraigo" que (según reiterada jurisprudencia) permitiera acceder a la cautelar, puesto que ni al pedir la medida cautelar en la instancia ni ahora en casación ha aportado el menor dato fáctico del que poder extraer ese arraigo; pese a que, evidentemente, era carga de él mismo hacerlo..." y, como quiera que en el supuesto de autos no se ha acreditado, como hemos razonado en el fundamento anterior, la existencia de tal arraigo no cabe acordar la medida cautelar solicitada, sin que proceda ahora en esta sede valorar la existencia de proporcionalidad a la que alude en el recurso, que es una cuestión a considerar y resolver en la sentencia a dictar en el pleito principal. La parte recurrente hace especial hincapié en que posee documentación de identidad, circunstancia que a más de no ser suficiente por sí sola para acordar la medida, tampoco permite llegar a la conclusión de que la ejecución del acto vaya a ocasionarle perjuicios de difícil o imposible reparación. En definitiva no procedería acordar la suspensión de la ejecución del acto al no concurrir los requisitos antes aludidos y no apreciarse imposibilidad alguna de que, si se acogiera el motivo alegado por el actor en la sentencia que resuelva el proceso principal, pudiera éste hacer efectivo el derecho que se le reconoce sin especial dificultad.

CUARTO.- De lo expuesto en los fundamentos anteriores se desprende que procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia contra la que se dirige, por lo que conforme a lo previsto en el artículo 139.2 de la LJCA , procede imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en este recurso.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del REY y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos otorga la Constitución española:

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR el abogado Don Carlos Delgado Cañizares, en nombre y representación de Doña Tarsila , contra el auto dictado el nueve de julio del año 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del procedimiento abreviado nº 436/09, que acuerda denegar la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de la resolución de fecha 29/01/2009, dictada por la Delegada del Gobierno en Madrid que le impone la sanción de expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años, auto que confirmamos porque es ajustado a Derecho. Las costas procesales se imponen a la parte apelante.

Esta resolución es FIRME al no caber contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue publicada la anterior Sentencia dictada por el Señor Magistrado Ponente, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.