Sentencia Administrativo Nº 87/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 844/2011 de 26 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 844/2011
SENTENCIA NÚM. 87 DE 2.015
Ilma. Sra. Presidenta:
Doña Inmaculada Montalbán Huertas
Iltmos./as. Srs./ras. Magistrados/as
Don Antonio Cecilio Videras Noguera
Doña María del Mar Jiménez Morera
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En la Ciudad de Granada, a veintiséis de enero de dos mil quince.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 844/2011 , siendo parte apelante ENDESA
GAS DISTRIBUCIÓN S.A.U. , representada por la Procuradora doña Laura Taboada Tejerizo y defendida
por la Letrada doña Jimena Fernández Díaz; y apelada la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA,
CONSEJERÍA DE INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPRESA , representada y defendida por la Letrada de la
Junta de Andalucía.
La cuantía es de treinta mil euros.

Antecedentes

I. - Por Endesa Gas Distribución S.A.U. se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia núm. 49/2011, de 31 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm.

Dos de los de Granada , en el recurso contencioso-administrativo tramitado por el procedimiento ordinario seguido con el núm. 276/2010, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo instado por Endesa Gas Distribución S.A.U. contra la desestimación, por silencio administrativo, del recurso de alzada formulado contra la resolución de la Delegación Provincial de Granada de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de 29 de junio de 2009.

II. - La sentencia apelada dio pie de recurso de apelación, que fue interpuesto por Endesa Gas Distribución S.A.U. el 01 de marzo de 2011, siendo admitido a trámite por diligencia de ordenación de 09 de marzo de 2011, dándose traslado a la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa para que pudiese formalizar el escrito de oposición a la apelación, lo que hizo por escrito de 03 de mayo de 2011.

III. - Elevado al Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se formó rollo, quedando repartida la ponencia, y no habiéndose solicitado prueba y conclusiones, se acordó pasar al Ponente por diligencia de ordenación de 24 de julio de 2012.

En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. don Antonio Cecilio Videras Noguera, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Resolución judicial apelada . Se ha interpuesto por la mercantil Endesa Gas Distribución S.A.U. recurso de apelación contra la sentencia núm. 49/2011, de 31 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Dos de los de Granada , en el recurso contencioso- administrativo tramitado por el procedimiento ordinario seguido con el núm. 276/2010, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo instado por Endesa Gas Distribución S.A.U. contra la desestimación, por silencio administrativo, del recurso de alzada formulado el 31 de julio de 2009 contra la resolución de la Delegación Provincial de Granada de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de 29 de junio de 2009, por la que se le impuso una sanción de multa de treinta mil euros (30.000 euros) por la infracción administrativa tipificada como leve en el artículo 111 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de hidrocarburos, modificada por Ley 12/2007, de 2 de julio, en relación con los artículos 70 y 84.9 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, suministro y procedimiento de autorización de instalaciones de gas natural, como responsable de realizar la construcción de la instalación sin la previa aprobación del proyecto de ejecución.



SEGUNDO. - Primer motivo de impugnación: falta de tipicidad por inexistencia de hecho punible . La mercantil recurrente entiende que ha agotado toda la exigencia que le era exigible para obtener cuantas autorizaciones y permisos eran precisos para llevar a cabo el suministro de gas natural a la Urbanización Medina Elvira, en los términos municipales de Atarfe y Albolote; en concreto, cuando se inicia procedimiento sancionador núm. GR-19/09, de las distintas Administraciones Públicas implicadas había obtenido siete autorizaciones. Por ello, habiendo solicitado el 15 de enero de 2008 la aprobación de proyecto de ejecución, con las correspondientes separatas, a las que hace referencia el artículo 84 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre , estaba dando escrupuloso cumplimiento a las prescripciones del citado precepto. Y la censurable inactividad de la Administración se pone de manifiesto cuando no dicta la resolución expresa, por cuya ausencia ha sido sancionada, hasta ' febrero de 2010, es decir, más de dos años después de la solicitud '. El cumplimiento de los requisitos exigibles por la apelante y la pasividad de la Administración apelada, concluye, ' excluye cualquier atisbo de 'culpabilidad' en la actuación de mi mandante, en cuyo animo ha estado siempre y absolutamente siempre (sic) dar cumplimiento a cuantas exigencias legales y reglamentarias fueran aplicables .'.

La mercantil no niega que comenzase a realizar la construcción de la instalación sin la previa aprobación del proyecto de ejecución; cuya solicitud de aprobación es de fecha 15 de enero de 2008; y que cuando se dictó la resolución sancionadora por la Delegación Provincial, el 29 de junio de 2009, se encontraba en fase de trámite ambiental, sin haberse emitido resolución alguna para dicho proyecto, por lo que en la citada fecha no se había emitido resolución de aprobación del proyecto de ejecución. En definitiva, no desmiente, mediante interpretación jurídica alguna, que la aprobación del proyecto de ejecución es requisito previo a la ejecución de la obra y, por tanto, la condición necesaria que habilita al titular de la misma a la construcción de la instalación proyectada según los artículos 70.b y 84.9 del Real Decreto 1434/2002 de 27 de diciembre ; no siendo suficiente la presentación de la solicitud de aprobación del proyecto de ejecución en virtud de los artículos mencionados.

Por más que el Real Decreto núm. 1434/2002, de 27 de diciembre, que regula las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural, exprese en su introducción que ' En relación con los procedimientos de autorización de instalaciones, en un sector en fuerte proceso inversor, se trata de conjugar la seguridad jurídica con la necesaria agilidad de los procedimientos administrativos, planteando procedimientos que eviten duplicidad de actuaciones en relación con temas medioambientales y aseguren en la medida de lo posible la concurrencia en instalaciones sometidas a planificación obligatoria .', en el supuesto que nos ocupa, la dilación de la Administración Autonómica en dictar resolución expresa, aprobando o rechazando el proyecto de ejecución, ha sido notoria.

Pero la dilación en dictar esa resolución, que puede tener consecuencias de diversa índole, no afecta a la tipicidad, ni a la culpabilidad.

El principio de tipicidad exige no sólo que el tipo infractor, las sanciones y la relación entre las infracciones y sanciones, estén suficientemente predeterminados, sino que impone la obligación de motivar en cada acto sancionador concreto en qué norma se ha efectuado dicha predeterminación y, en el supuesto de que dicha norma tenga rango reglamentario, cuál es la cobertura legal de la misma. Esta última obligación encuentra como excepción aquellos casos en los que, a pesar de no identificarse de manera expresa el fundamento legal de la sanción, el mismo resulta identificado de forma implícita e incontrovertida. En este orden de ideas, subraya la Sentencia del Tribunal Constitucional 161/2003, de 15 de septiembre , que cuando la Administración ejerce la potestad sancionadora debe ser « la propia resolución administrativa que pone fin al procedimiento la que, como parte de su motivación [la impuesta por los artículos 54.1 a ) y 138.1 de la Ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común ], identifique expresamente o, al menos, de forma implícita el fundamento legal de la sanción. Sólo así puede conocer el ciudadano en virtud de qué concretas normas con rango legal se le sanciona, sin que esté excluido, como acaba de exponerse, que una norma de rango reglamentario desarrolle o concrete el precepto o los preceptos legales a cuya identificación directa o razonablemente sencilla el sancionado tiene un derecho que se deriva del art. 25 CE » (F. 3).

Y respecto de la ausencia de culpabilidad invocada, sabido es que el Tribunal Constitucional ha señalado que el principio de culpabilidad rige también en materia de infracciones administrativas, pues en la medida en que la sanción de dicha infracción es una manifestación del ' ius puniendi ' del Estado, resulta inadmisible en nuestro Ordenamiento jurídico un régimen de responsabilidad objetivo o sin culpa ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de diciembre de 1991 ).

Igualmente el Tribunal Supremo ha señalado que, dada la aplicación al Derecho administrativo sancionador de los principios que inspiran el orden penal, cobra especial virtualidad el elemento o principio de culpabilidad, siendo así que la presunción de inocencia no sólo tiene que ver con la prueba de la autoría de los hechos, aunque sea su vertiente más usual de aplicación, sino que además se relaciona con la culpabilidad imputable al que, en su caso, los realiza, sin que pueda acantonarse el ámbito de su funcionalidad en aquel primer plano de demostración de los hechos, ya que toda resolución sancionadora, sea penal o administrativa, requiere, a la par, certeza de los hechos imputados obtenida mediante pruebas de cargo y certeza del juicio de culpabilidad sobre estos mismos hechos ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2001 y 30 de junio de 2003 ). De modo que junto a la exigencia de la tipicidad y antijuricidad como requisitos ineludibles del ejercicio de toda potestad sancionadora, ha de situarse el elemento o principio de culpabilidad que presupone que la acción u omisión enjuiciada ha de ser imputable a su autor por malicia, o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable; siendo, por tanto, a los autores de tal conducta a quienes ha de achacarse la culpabilidad de lo sucedido e imponerse la sanción para que además pueda también cumplir su función de prevención especial.

Resulta obvio, pues, que lo esgrimido, en este apartado, por la mercantil apelante, ninguna relación guarda con los principios de tipicidad y de culpabilidad; sino con la duración en dictar una resolución necesaria para iniciar la construcción de la instalación.



TERCERO. - Segundo motivo de impugnación: falta de proporcionalidad . Considera la mercantil que a la vista de las circunstancias ya narradas sobre la dilación en la concesión de la autorización, y los criterios para la graduación de las sanciones, previstos en el artículo 112 de la Ley 34/1998, de 7 octubre, de Hidrocarburos , si bien es cierto que puede imponerse una multa de hasta 600.000 euros, no lo es menos que el mínimo es de 1 euros; no habiéndose citado en la resolución que criterios de graduación han sido atendidos; proponiendo una cuantía de 3.000 euros.

La sentencia del Tribunal Supremo 08 de octubre de 2001 (Recurso 60/1995 ) realiza un análisis pormenorizado del principio de proporcionalidad, del cual nos interesan las siguientes consideraciones: ' A) La potestad sancionadora que ejerce la Administración, decidiendo cuales son los hechos y conductas acaecidos en la realidad; si los mismos se subsumen o no en un tipo infractor previamente establecido en norma hábil para ello; y cual la sanción que a tales hechos y conductas corresponde según las previsiones, también previas, contenidas a tal fin en el ordenamiento jurídico, no se desenvuelve a través de una actuación administrativa que esté gobernada por el llamado principio de la discrecionalidad técnica; es, por el contrario, una actuación que ha de decidir sobre cuestiones jurídicas aplicando, de manera reglada, no discrecional, conceptos, elementos, pautas y criterios prefijados en normas jurídicas. Es, en frase usualmente empleada cuando se reflexiona sobre aquel principio, una actuación que resuelve un problema jurídico en términos jurídicos, en la que los conocimientos científicos, artísticos o técnicos no son los que han de gobernar la decisión, sino tan sólo uno de los instrumentos que en algunos casos puede ser necesario para la correcta interpretación y aplicación de la norma jurídica tipificadora de las infracciones y sanciones.

B) También es una cuestión jurídica a resolver en términos jurídicos la de decidir cuál deba ser en el caso concreto la sanción, dentro del abanico previsto en la norma, adecuada a la gravedad del hecho constitutivo de la infracción. La obligada aplicación del principio de proporcionalidad se traduce en una actuación reglada, consistente en tomar en cuenta o en consideración, razonadamente y con la motivación precisa, los elementos, criterios y pautas que a tal fin se deduzcan del ordenamiento en su conjunto, o del sector de éste afectado, y en particular los que haya podido establecer la norma jurídica aplicable [...] C) Nuestra jurisprudencia, en su función complementadora del ordenamiento jurídico, se ha pronunciado ya en ese sentido. Así, en el párrafo segundo del fundamento de derecho cuarto de la sentencia de este Sala de fecha 20 de diciembre de 1994, hemos dicho lo siguiente: '[...]Tal como ya ha mantenido el TS en SS de 24 de noviembre de 1987 , 23 de octubre de 1989 y 14 de mayo de 1990 , tal principio [el de proporcionalidad de las sanciones] no puede sustraerse al control jurisdiccional, pues como se precisa en SS de este Tribunal de 26 de septiembre y 30 de octubre 1990 , la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, doctrina esta ya fijada en SS de 24 de noviembre de 1987 y 15 de marzo de 1988 , dado que toda sanción debe de determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio de proporcionalidad atento a las circunstancias objetivas del hecho, proporcionalidad que constituye un principio normativo que se impone como un precepto más a la Administración y que reduce al ámbito de sus potestades sancionadoras, pues a la actividad jurisdiccional corresponde no tan sólo la calificación para subsumir la conducta en el tipo legal, sino también por la paralela razón, el adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso el tema es la aplicación de criterios valorativos jurídicos plasmados en la norma escrita inferibles de principios integradores del ordenamiento jurídico, como son en este campo sancionador, los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción. [...]'.

D) Por tanto, no hay exceso en el ejercicio de la jurisdicción, sino observancia sin más de los mandatos constitucionales referidos al derecho a la tutela judicial (artículo 24.1) y al control de la legalidad de la actuación administrativa (artículo 106.1), cuando el órgano jurisdiccional, analizando una de las razones de impugnación del acto administrativo, como lo es la resolución [...], decide cual es la sanción adecuada en aplicación de ese principio de proporcionalidad y de las previsiones que a tal fin tenga establecidas la norma jurídica. '.

El artículo 113.3 de la Ley 34/1998, de 7 octubre, de Hidrocarburos , establece que ' La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a criterios de proporcionalidad y a las circunstancias especificadas en el artículo anterior .'; previendo en el apartado 1.c) del mismo precepto que ' Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas: [...] c) Las infracciones leves, con multa de hasta 600.000 # .'.

Como señala la apelante, en la actividad reglada de determinación de la sanción, la Administración ha actuado con una discrecionalidad, en términos tales, que impiden cualquier control jurisdiccional, pues ha obviado toda referencia o consideración, razonada y con la motivación precisa, de los elementos, criterios y pautas, que, a tal fin, ha deducido del ordenamiento en su conjunto, o del sector de éste afectado, y en particular los que haya podido establecer la norma jurídica aplicable, para concretar la sanción de multa en una determinada cantidad; por lo que en este extremo debe estimarse el recurso de apelación.



CUARTO. - Costas . Conforme al artículo 139.2 LJCA , en segunda instancia, procede imponer las costas causadas a la apelante al desestimarse totalmente el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1. - ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por ENDESA GAS DISTRIBUCIÓN S.A.U. contra la sentencia núm. 49/2011, de 31 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. Dos de los de Granada , en los autos tramitados por el procedimiento ordinario seguido con el núm. 276/2010.

2. -. ANULAR la citada sentencia y la desestimación, por silencio administrativo, del recurso de alzada formulado el 31 de julio de 2009 contra la resolución de la Delegación Provincial de Granada de la CONSEJERÍA DE INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPRESA de 29 de junio de 2009, en el único extremo de la cuantía de la sanción de multa impuesta, que se fija en tres mil euros.

3. -. No haber lugar a una expresa condena en costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y, una vez firme, remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia, interesándole acuse recibo.

Notifíquese esta resolución en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , con advertencia de que, contra la misma, no cabe interponer recurso ordinario alguno.