Sentencia Administrativo Nº 87/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Tarragona, Sección 1, Rec 143/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1

DE LOS DE TARRAGONA

Avenida de Roma nº 23, bajos

TARRAGONA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 143/2015

PARTE ACTORA: Baltasar

PARTE DEMANDADA: AJUNTAMENT DE REUS

S E N T E N C I A NÚM. 87/2016

En la ciudad de Tarragona, a 30 de marzo de 2016.

Vistos por mí, GUILLERMO PERAL FONTOVA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Tarragona, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO instados por Baltasar , representado y defendido por la letrada Sra. Carmen Simon Triviños, siendo demandado el AJUNTAMENT DE REUS, representado y defendido por el letrado Sr. Josep Alberich Forns, en el ejercicio que me confieren la Constitución y las leyes, en nombre de SM el Rey, he dictado la presente sentencia con arreglo a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 31 de marzo de 2015 se formuló demanda interponiendo recurso contencioso administrativo contra la resolución que se dirá ante el Juzgado Decano de esta Ciudad. Habiéndose turnado a este Juzgado, fue admitida la demanda por Decreto de fecha 10 de abril de 2015, dándose a los autos el curso correspondiente al procedimiento abreviado y reclamándose el expediente administrativo a la Administración demandada, quien lo aportó y compareció en forma, tras lo cual se señaló día para la vista.

SEGUNDO.-La vista se celebró el día 3 de febrero de 2016 en la Sala de vistas de este Juzgado, habiendo comparecido las partes. Abierta la vista, fue conferida la palabra a la parte actora y ésta se ratificó en su demanda, contestando la Administración. Tras la práctica de prueba y presentación de conclusiones, quedaron los autos vistos para Sentencia.

TERCERO-En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora, funcionario del Ayuntamiento de Reus con el puesto de Técnico Superior de Emergencias y Seguridad Civil, impugna la Resolución del Regidor Delegado de Hacienda y Recursos Generales, por el que se le impusieron cuatro sanciones por una falta leve y tres faltas graves. Sostiene la parte que concurre caducidad en el expediente administrativo, desviación de poder en la imposición de la sanción y que se han vulnerado sus derechos a la presunción de inocencia y a la intimidad. Igualmente, se considera que no existe tipicidad ni dolo o culpa en la actuación.

El Letrado del Ayuntamiento de Reus ha interesado la desestimación íntegra de la demanda.

SEGUNDO.-La primera cuestión que se plantea es la caducidad del expediente administrativo, por haber transcurrido más de seis meses desde su iniciación hasta su terminación, según se alega en la demanda, tampoco puede estimarse el motivo.

Dispone el art. 51 del Decreto 243/1995 , reproduciendo la Ley aplicable, que '1. Qualsevol dels terminis establerts en aquest capítol pot ser ampliat per l'instructor sempre que hi hagi causa justificada i que així es faci constar en l'expedient.

2. En tot cas, la durada màxima de l'expedient no podrà ésser superior a sis mesos, llevat que l'instructor justifiqui una pròrroga expressa o hi hagi una conducta dilatòria de l'inculpat.'.De este precepto podemos deducir que existen dos causas que pueden suponer la prórroga del plazo para resolver: la conducta dilatoria del inculpado, o la decisión del instructor, justificada. En este caso, el recurrente realiza una alegación de caducidad absolutamente genérica, en la que señala la fecha de inicio de una suspensión solicitada por él pero decide no señalar la fecha de final. Comprobado el expediente administrativo, se llega a la conclusión de que la suspensión lo fue por más de los quince días que pretende el recurrente, ya que fue desde el 18 de diciembre al 27 de enero, un mes por lo tanto. De este modo, como correctamente señala la Administración, el expediente no ha caducado.

La segunda alegación general que efectúa el actor se refiere a una presunta desviación de poder, pues sostiene que el expediente surge por su voluntad de incorporarse como intendente de la Policía de Reus. El recurrente se basa, esencialmente, en que al solicitar el reingreso, en la respuesta recibida del Ayuntamiento, se pone en cuestión su actuación profesional anterior. En este sentido, es posible que el expediente disciplinario provenga, precisamente, de las informaciones que el Ayuntamiento decidiera recabar como consecuencia de una solicitud de incorporación a un puesto tan sensible como es el de máximo responsable de la Policía municipal de una ciudad de más de 100.000 habitantes. Pero ello no implicaría desviación de poder, sino precisamente que tales diligencias de comprobación habrían arrojado resultados preocupantes que justificarían, no sólo la denegación de la petición (que aquí no se examina) sino, incluso, la apertura de un expediente disciplinario.

Es por ello que no puede apreciarse desviación de poder en este caso, toda vez que el Ayuntamiento, aun suponiendo que hubiera obrado del modo que le achaca el recurrente, lo habría hecho dentro de sus competencias y de las naturales precauciones ante una solicitud de la naturaleza que se presentó.

Para concluir, no ha de ser objeto de la presente Sentencia ninguna declaración sobre la supresión del puesto de intendente de la Policía Local de Reus, pues no se deriva del el acto impugnado.

TERCERO.-Ha de pasarse ya al análisis de fondo de cada una de las infracciones imputadas al actor, pues todas ellas han sido impugnadas.

En primer lugar, se imputa al recurrente una infracción tipificada en el art. 117.d) del Decreto Legislativo 1/1997 , consistente en el incumplimiento de la jornada y horarios de trabajo establecidos, lo que se sanciona con carácter leve y con una semana de suspensión de funciones. Los hechos que dan lugar a esta infracción son, esencialmente, que el día 11 de junio de 2014 el recurrente se ausentó de su puesto de trabajo.

En esta primera infracción se plantea por el recurrente la violación de su intimidad personal, toda vez que se utilizó el GPS del teléfono oficial para determinar que ese día se encontraba en Barcelona. Este argumento ha de ser rechazado, toda vez que la utilización de una funcionalidad de un equipo municipal para comprobar dónde se hallaba un trabajador en horario laboral está amparada por el normal control que de tales trabajadores ha de realizar la Administración. No se ha alegado que se controlara o se pusiera de manifiesto ningún desplazamiento que el recurrente realizara fuera del horario laboral.

Si bien el recurrente ofrece una explicación, que incluso cuenta con soporte testifical (folios 214 y siguientes del expediente administrativo), de por qué se desplazó a Barcelona en horario laboral, lo cierto es que, tal como se señala en el expediente administrativo y en la contestación a la demanda, resulta extraño el proceder del recurrente, de trasladarse hasta Barcelona para tratar cuestiones que podrían haberse resuelto por teléfono. Pero, en todo caso, lo que sí consta es que, si se ha de creer al testigo, la reunión tuvo lugar en torno a la Sagrada Familia, cuando se observa que durante todo ese día el recurrente se movió por toda Barcelona dentro del horario laboral; en otros términos, básicamente se tomó un día festivo entero partiendo de una reunión muy breve y no oficial, de la que, además, no salió ningún resultado tangible.

Este proceder del recurrente es merecedor de sanción, al haber incumplido sus obligaciones horarias de permanencia en el puesto sin solicitar el correspondiente permiso o licencia para ello, por lo que es incardinable sin duda en el art. 117.d) del Decreto Legislativo 1/1997 , cumpliendo las exigencias de tipicidad. Por otra parte, no cabe duda del carácter voluntario de la infracción para el recurrente, que se deduce de la propia demanda en la que literalmente se dice 'como era viernes el recurrente decidió quedarse un rato en Barcelona', a pesar de que era jornada laboral ordinaria.

La segunda sanción está relacionada con la anterior, y es que, no obstante estar en Barcelona y no regresar a su puesto de trabajo, el recurrente pretendió que se procediera a ficharle de salida el viernes a las 15:00 achacándolo a que no había fichado por error ('sembla ser'). Difícilmente podía fichar de salida si pasó la mayor parte de su jornada, incluyendo la hora de salida, en Barcelona; con este correo viene a demostrarse, además, que el recurrente sabía bien que no podía estar fuera de su puesto ese día, pues si el viaje hubiera sido oficial, como se pretende, y con todas las autorizaciones, sin duda el correo o no hubiera existido o hubiera sido en otros términos. La voluntad de engañar es clara en este caso, así como la tipificación de los hechos, incardinable sin duda en lo prevenido en el art. 116.q) del Decreto 1/1997 .

CUARTO.-El segundo bloque de infracciones, las sancionadas con mayor periodo de suspensión, se refieren al uso que el recurrente realizó de los medios puestos a su disposición, concretamente el teléfono fijo del despacho y el acceso a Internet.

Hay que señalar que, si bien es cierto que el uso de los medios telemáticos en el ámbito laborar y funcionarial ha de estar destinado a la tarea que se encomienda, entra dentro de la normal tolerancia social el uso esporádico y limitado de tales medios para fines personales, siempre que ello no suponga ningún perjuicio en el servicio.

En relación con el teléfono fijo, consta informe no contradicho de contrario en los folios 11 a 23 del expediente administrativo, en que se contienen una serie de datos objetivos sobre la actividad del recurrente con los medios puestos a su disposición. El análisis efectuado de las llamadas es desde el 1 de enero de 2013 hasta el 31 de mayo de 2014. En el folio 16 constan las llamadas efectuadas por número, destacando claramente sobre todos los demás los dos primeros; el primero pertenece a su mujer y el recurrente afirmó desconocer el segundo (pese a las más de 700 llamadas que efectuó al mismo). En todo caso, el primer número acumula 1.740 llamadas. Si asumimos 22 días laborables por mes, sale a algo más de cuatro llamadas y media al día a este teléfono. Sólo este hecho ya demuestra un uso personal desproporcionado del teléfono por parte del funcionario, pero es que del informe se desprende que la mayoría de las llamadas que efectuaba eran a teléfonos no corporativos (no municipales, por lo tanto), y el segundo número no identificado, sumado al primero, suponen un 40% del uso telefónico sólo ellos dos.

El recurrente sostiene que no puede demostrarse que estas llamadas las hiciera él, pero resulta claro que se hicieron desde los aparatos que le están asignados, y que difícilmente alguien más tendría interés en llamar a su esposa. Respecto a otros números, el pretender que el teléfono ha sido usado por una tercera persona supone que el recurrente se ausentara de su despacho durante largos periodos. Y, como seguidamente se verá, ello no es el caso.

En efecto, la última infracción imputada al recurrente, relativa al uso de Internet, demuestra, de una parte, que sí que se encontraba regularmente en su despacho, y de otra, que además no había ningún tercero que aprovechara que él no estaba para hacer uso de sus equipos. Todo ello se deduce de los informes técnicos obrantes en autos, de los que se constata, en primer lugar, que el recurrente siempre se conectaba a Internet cuando estaba en su despacho, y concretamente a un chat denominado 'lovelycos5' (página 68 del expediente administrativo), con una actividad en el periodo de 5 meses analizado de 116.682 frases enviadas, si bien si nos circunscribimos a los días laborables que el recurrente estuvo en su despacho, serían 99 días. Ello supone unas 1.178 frases de chat al día, siendo especialmente relevante que los pocos días laborables que no hay conexión a este chat coinciden, según el informe de Recursos Humanos, con los días que no estuvo en su despacho (folio 153 del expediente administrativo).

En resumen, existen pruebas documentales claras y contundentes, en modo alguno desvirtuadas de contrario, que demuestran el uso intensivo y totalmente ajeno a la función encomendada que hacía el recurrente de los equipos telemáticos puestos a su disposición, uso personal que sin duda puede calificarse de exagerado y fuera de toda tolerancia o normalidad. Las mismas pruebas implican directamente al recurrente en la realización de los hechos, pudiendo descartarse la concurrencia de una tercera persona, al no cometerse tales abusos cuando el recurrente estaba ausente de su despacho.

La tipificación de las infracciones cometidas se enmarca, ciertamente, en la genérica previsión del art. 117.s), de incumplimiento grave de deberes, pero no cabe duda de que el buen uso de los equipos informáticos, sin abusar de los mismos y destinándolos a las finalidades profesionales, constituye una obligación de todo funcionario, que además estaba señalada en los protocolos de actuación municipales, que el recurrente, como jefe que era de diverso personal, tenía el deber de conocer y aplicar.

La culpabilidad del recurrente no ofrece tampoco dudas, habida cuenta, como se ha dicho, del carácter continuado y exagerado del uso que daba a los medios, sin que obre ninguna explicación razonable que justifique esta actuación.

De este modo, la totalidad de las infracciones impuestas al recurrente están adecuadamente demostradas en el expediente administrativo, se hallan correctamente tipificadas, y concurre culpabilidad en todos sus supuestos, debiendo, pues confirmarse estos extremos de la resolución sancionadora.

QUINTO.-En relación con la petición subsidiaria de que las infracciones anteriores sean calificada como leves, además de no concretar en qué preceptos quedarían amparadas, no procedería toda vez que los hechos imputados al recurrente son objetiva y claramente graves en relación a los tres últimos cargos, demostrando una intención de engañar al Ente del que depende el recurrente, de una parte, y de otra, el manifiesto y clarísimo abuso de los medios puestos a su disposición, que exceden con mucho de lo que racionalmente sería esperable, por lo que la imposición de las sanciones, que consta debidamente motivada, se haya igualmente de confirmar, desestimando en su integridad el recurso interpuesto.

SEXTO.-Atendido el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imposición de costas, condenando al recurrente a su pago, con el límite de 400 euros, IVA incluido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo desestimar y DESESTIMO el presente recurso contencioso-administrativo. Se imponen las costas al recurrente, con el límite de 400 euros, IVA incluido.

Contra esta Sentencia cabe recurso de apelación en plazo de 15 días ( art. 81 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fué dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de la fecha. Doy fe.