Sentencia Administrativo Nº 87/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 32/2016 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número: 87/2016

Rollo deAPELACIÓN Nº :32 /2016

Fecha :22/04/2016

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos; pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado 280/2015

Ponente D. José Matías Alonso Millán

Secretario de Sala :Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por :JRM

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En Burgos a veintidós de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso número 32/2016interpuesto contra el auto de fecha 20 de octubre de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos, por el que se acuerda denegar la medida cautelar solicitada de suspensión de la ejecución de la resolución impugnada de fecha 19 de diciembre de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, en la que se acuerda la expulsión de don Jose Ignacio , con NIE número NUM000 .

Habiendo sido parte en la instancia, como apelante, don Jose Ignacio , no habiéndose personado ante esta Sala y defendido por la letrada Sra. Santamaría Fontúrbel, y, como parte apelada, la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que legalmente ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos, en pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado número 280/2015, se dictó auto cuya parte dispositiva dice:

' Denegar la solicitud de suspensión por no concurrir los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para su adopción, y ello con imposición de las costas a la parte solicitante'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, en el que la apelante solicita se dicte sentencia por la que se deje sin efecto la resolución apelada y se acuerde la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión que pesa sobre don Jose Ignacio , por razones de arraigo familiar, económico y social, sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Dado traslado del mismo a la parte demandada, ésta se opuso al recurso de apelación solicitando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación del auto apelado.

Remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 21 de abril de 2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se apeló el auto porque entiende que es contrario al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.-Es de plena aplicación al caso que nos ocupa el criterio recogido por esta misma Sala en sentencia de 11 de enero de 2013, recurso 261/2012 .

2.-Concurre arraigo familiar. El apelante tiene una hija nacida en España, de 12 años de edad, cuya madre es ciudadana de la Unión Europea, residente en Bilbao. Obra en el expediente administrativo copia del libro de familia, comunicaciones dentro del Centro con ambas, habiendo mantenido contacto en todo momento a través de llamadas telefónicas. Asimismo, tiene una hija de 16 años, ciudadana de la Unión Europea, con residencia en Portugal. Consta en la demanda y en el expediente copia de la documentación personal de su hija y envío de dinero destinado a la manutención de la misma, habiendo mantenido contacto telefónico continuado y personal durante los procesos.

Además el apelante tiene dos hermanas y un hermano en España, así como otro hermano con residencia de larga duración española, actualmente en Suiza. En el país vecino residen, como ciudadanos de la Unión Europea, otros 12 hermanos del apelante.

3.-El apelante trabaja en el taller de Mecanizados, 'Varillas', del Centro Penitenciario de Burgos, ininterrumpidamente y con eficacia.

4.-Son de aplicación los artículos 129 y 130 de la Ley 29/1998 . Así como también se debe recoger la doctrina del Tribunal Supremo de sentencias de 11 de abril de 2011 y de 15 de enero de 1997 .

5.-No sólo se ha alegado arraigo familiar, laboral y social, sino que también se ha probado suficientemente.

6.-Se produce 'periculum in mora', en cuanto que de no acordarse la medida se corre un riesgo cierto de hacer perder al recurso su finalidad legítima.

7.-Hay que detenerse de forma obligatoria en la situación de los extranjeros en situación irregular que son progenitores de niños españoles, en los que hay que tener en cuenta no sólo su inexpulsabilidad declarada por el Tribunal Supremo, sino las conclusiones derivadas del estudio de esta situación que hace la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 8 de marzo de 2011 (C/34/09 ).

La ejecución de la orden de expulsión perjudicaría gravemente al apelante y a sus dos hijas menores.

8.-No procede la imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Por su parte el Abogado del Estado fórmula las siguientes alegaciones frente al recurso de apelación:

1.-No se trata sólo de que la adopción de la medida cautelar no ha de comprometer la efectividad de la sentencia que recaiga, sino que ha de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

- Los extranjeros deben respetar y cumplir las leyes españolas.

- El aquí apelante ha sido condenado a tres años de prisión por un delito de tráfico de drogas en fecha 24 de junio de 2013, a tres años de prisión por un delito de tráfico de drogas en fecha 19 de abril de 2007; a tres años de prisión como autor del delito de tráfico de drogas en fecha 2 de mayo de 2007; a tres años de prisión por otro delito de la misma naturaleza en fecha 22 de junio de 2007; a un año y seis meses de prisión por un delito de la misma naturaleza en fecha 23 de octubre de 2007.

-Por ello carece de arraigo en España relevante.

-No consta en el expediente información relevante en el sentido de considerar que está efectivamente integrado en nuestra sociedad a efectos laborales.

-Su arraigo dentro de la sociedad española es nulo. No quedan acreditadas las relaciones alegadas con familiares, toda vez que las solicitudes de visitas se refieren a los años 2007 y 2008. Tampoco los giros bancarios son actuales. No existen pruebas sobre una relación actual con las personas que menciona.

2.-No cabe estimar que se trate de un acuerdo que comprometa la efectividad de la sentencia en lo más mínimo; si posteriormente llegara a anularse dicha resolución no habría dificultad alguna para reponer a la parte actora en la situación anterior a dicha expulsión, pues bastaría con permitirle su retorno a España. Máxime cuando el recurrente es ciudadano portugués, vecino de España y por tanto próximo.

3.-No se ha probado que la denegación de la medida al apelante le cause perjuicios de imposible o muy difícil reparación, pues nada se ha probado sobre la concurrencia de una verdadera situación de arraigo familiar, social y laboral.

4.-En apoyo de los argumentos expuestos se citan las sentencias de esta Sala de 27 de julio de 2012 y de 30 de noviembre de 2012 .

5.-Del escrito de interposición del recurso se desprende el desconocimiento del domicilio de su propia hija, lo que corrobora la ausencia de vínculos con la misma. Igualmente de relevante es que desde junio no haya sido capaz de localizar el domicilio de su otra hija.

SEGUNDO.-Expuestos en dichos términos el debate del presente recurso, como premisa al presente enjuiciamiento es preciso reseñar que estamos ante una pieza separada de medidas cautelares, por lo que en esta pieza no puede enjuiciarse la conformidad o no a derecho de la o las causas de expulsión apreciadas en la resolución administrativa, que deberán ser enjuiciadas en el recurso principal, y que en todo caso lo que se trata de enjuiciar es si amparándonos en la ejecutividad de los actos administrativos permitimos la expulsión del recurrente durante la tramitación del recurso principal o diferimos la ejecución del acto administrativo hasta que recaiga sentencia firme en el presente recurso. Es decir, la Sala no va a resolver ahora si la expulsión acordada es o no conforme a derecho, ni tampoco las valoraciones que se realicen en la presente sentencia sobre el presunto arraigo del solicitante, o su situación familiar o laboral, produce efecto alguno en la resolución sobre el fondo. Lo que se recoge en esta sentencia sólo lo es a los efectos de la adopción o denegación de la medida cautelar.

Y dados los términos en los que se ha planteado la solicitud y posterior denegación en la instancia de la medida cautelar solicitada es preciso recordar lo que el Tribunal Supremo viene diciendo acerca de la medida cautelar de suspensión de una orden de expulsión. Así la STS de fecha 17.2.96, dictada en el recurso de casación núm. 4842/1993 (ponente D. Ernesto-Jesús Peces Morate), al respecto recuerda lo siguiente: 'Para un correcto enjuiciamiento del presente recurso de casación se debe recordar el criterio de esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo, expuesto, entre otros, en nuestros Autos de 6 de junio de 1995 (recurso de apelación 1783/92 , fundamento jurídico tercero), 18 de septiembre de 1995 (recurso contencioso- administrativo nº 808/94, fundamento jurídico segundo ) y 25 de noviembre de 1995 (recurso de casación 1017/93 , fundamento jurídico cuarto), conforme al que "las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática y esto no se compadece con el enunciado principio de eficacia administrativa"'.

Por otro lado la STS de fecha 2 de junio de 2.001, dictada en el recurso de casación núm.1481/1999 (ponente D. Ernesto-Jesús Peces Morate), recuerda al respecto lo siguiente: 'Se denuncia en los motivos de casación primero y segundo la infracción, al denegar la suspensión cautelar de la obligación de abandonar el territorio español impuesta al recurrente, del artículo 122.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 , aplicable ratione temporis, porque dicho precepto establecía que procede la suspensión cuando la ejecución hubiese de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, lo que requiere, como ha declarado repetidamente la Jurisprudencia, que se realice un juicio de ponderación a fin de conocer cuál de los intereses, el particular o el general, es más digno de protección, y la propia Jurisprudencia se ha decantado por considerar prevalente el interés particular de no salir de España cuando hubiese arraigo del ciudadano extranjero en territorio español o por razones humanitarias, concretadas en este caso en la precaria salud del recurrente.

Ambos motivos deben ser estimados porque de los propios hechos admitidos por la Sala de instancia se deduce la existencia de arraigo del recurrente en territorio español y que éste padece una grave dolencia, que requiere especiales cuidados, entre otros el de evitar el transporte en avión.

Esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha repetido incansablemente que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general ( Sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras).'

Igualmente es necesario recordar lo que sobre la adopción de medidas cautelares establecen los arts. 129.1 y 130 de la LRJCA . Dice el art. 129.1 que 'los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.Y añade el art. 130:

' 1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

Por otro lado, tampoco podemos olvidar que el art. 94 de la Ley 30/1992 establece la ejecutoriedad de los actos de las Administraciones Públicas al señalar que 'los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los arts. 111 y 138, y en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior'.

TERCERO.-Además, se viene reiteradamente manifestando por nuestra jurisprudencia que no procede la suspensión de un acto administrativo cuando su contenido es negativo, es decir cuando este acto administrativo deniega una solicitud del administrado; y en este sentido la Sentencia de febrero de 2002, Recurso 2617/00 : ' Es conocida la jurisprudencia de esta Sala que declara la improcedencia de acordar medidas cautelares de suspensión respecto de actos de contenido negativo que no innovan en nada una situación jurídica preexistente, como dijimos en la sentencia de 12 de junio de 2000 recordando otros precedentes, ya que, en otro caso, se estaría dando lugar a conceder lo denegado, al menos durante la sustanciación del proceso'.

Es indudable que en materia de extranjería esta doctrina general precisa unas mayores concreciones, como así razona nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 19 de noviembre de 2001, recurso de casación 7216/99 : ' La resolución judicial recurrida, al denegar la suspensión de la ejecutividad del acuerdo impugnado, por entender que tal acto, por ser negativo, no es susceptible de suspensión, vulnera la jurisprudencia de esta Sala, ya que es reiterada nuestra doctrina -sustentada en autos que se inician hace más de doce años, entre otros, de 6 de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1992, 28 de septiembre de 1993, 11 de julio de 1995, y sentencias de 15 de julio de 1997 y 26 de septiembre de 2000 -, la que admite la procedencia de las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con una resolución administrativa, dado que el pronunciamiento de expulsión, directamente acordado o que deriva directamente de la resolución adoptada, no tiene en sí un contenido negativo y por ello puede ser objeto de suspensión en cuanto a su ejecutividad'.

Si este criterio es mantenido cuando el contenido de la resolución se puede considerar como negativo, con mayor amplitud debe ser considerado en el supuesto de que el contenido de la resolución sea positivo, como es el caso, en que se acuerda la expulsión. No obstante, procede estudiar la situación concreta.

CUARTO.- Esta Sala suele aplicar el principio de suspensión de las resoluciones administrativas en los supuestos de que la resolución haya acordado la expulsión. Sin embargo, para ello es preciso acreditar un interés, acreditar un perjuicio o/y acreditar una pérdida de la tutela judicial efectiva de llevarse a cabo la expulsión.

Del expediente administrativo, del contenido de las resoluciones administrativas impugnadas y de lo manifestado por las partes en sus respectivos escritos se llega a un conocimiento suficiente para determinar si procede la adopción de las medidas cautelares solicitadas y que fueron denegadas en la instancia.

La principal fundamentación esgrimida para que se le conceda al apelante la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución administrativa, se basa en el arraigo alegado.

Sin embargo, no se acredita absolutamente para nada la existencia de un real y efectivo arraigo laboral, por cuanto que el único trabajo que acredita es el trabajo realizado dentro del centro penitenciario, lo que determina que una vez salga del centro penitenciario carecerá de trabajo alguno el aquí apelante y sin duda no se puede considerar como tal arraigo laboral el realizado en el centro penitenciario dentro del sistema de reinserción al que debe tender toda condena y la ejecución de la pena correspondiente.

También se alega un arraigo familiar, pero es lo cierto que el aquí apelante no indica para nada que resida, ni siquiera que haya residido en un tiempo relativamente cercano, con ninguno de sus familiares: manifiesta que tiene una hija que reside en España, pero resulta que reside en Bilbao y el aquí apelante ni siquiera conoce su domicilio, como lo acredita el haber solicitado la testifical de la misma y no haber podido aportar su domicilio. El mismo problema se presenta respecto de la otra hija que dice tener, con la agravante de que esta hija dice que reside en Portugal, no en España. También manifiesta que en España residen tres hermanos del declarante, una hermana en Madrid, otra en Las Palmas de Gran Canaria y otro hermano en Madrid, así como un cuarto hermano que teniendo residencia de larga duración española reside en Suiza. A ello se añade que dice tiene otros 12 hermanos que residen como ciudadanos de la Unión Europea en el 'país vecino' (parece ser que en Portugal). De todo esto se determina que realmente tiene muchos familiares, pero no reside con ninguno de ellos. Pudiera ser que mantuviese alguna relación afectiva con los mismos, y manifiesta que mantiene relación con sus hijas (de 14 y 16 años), pero no se aprecia pueda ser una relación mínimamente intensa, pues ni siquiera sabe el domicilio de las mismas. También manifiesta que les envía dinero, pero lo cierto es que no acredita ingreso ninguno, salvo el trabajo que realiza en el centro penitenciario, y tampoco acredita que a sus hijas les remita una cantidad de dinero mínimamente significativa para contribuir a su alimentación y sostén, pues ni es periódica ni en cantidad suficiente (envía más cantidad a Raissa Augosta que a sus hijas). Todo ello nos lleva a la conclusión de que en realidad no tiene arraigo familiar en España, sino que en España residen varios de sus familiares, con los que puede mantener una relación telefónica, pero esa relación telefónica también la puede mantener desde su país o desde otro país que permita su residencia.

Por otra parte, en ningún caso su expulsión implicaría la vulneración de la sentencia de fecha 8 de marzo de 2011 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( C-34/09 ) por cuanto que esta sentencia recoge, en su fallo, lo siguiente:

'El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión'.

Esta sentencia exige como requisitos que se asuma la manutención de los hijos, cuestión que no se acredita para nada, puesto que ni siquiera se acredita unos ingresos y actualmente no se puede decir que haya realizado remisión alguna de dinero a sus hijas para atender a su manutención, pues los giros bancarios se han realizado hasta el año 2014 (y en este año sólo un giro de 200€), no después, y la resolución de expulsión es de 19 de diciembre de 2014. También exige esta sentencia que los hijos sean de corta edad, y lo cierto es que el propio apelante manifiesta en su escrito de recurso de apelación que una de las hijas tiene 12 años y la otra hija tiene 16 años, recogiéndose en otro apartado del recurso de apelación (folio 36 del testimonio remitido a esta Sada) que una de las hijas tiene 12 años y la otra 18 años), por lo que no se puede decir que sean hijos de corta edad. Igualmente se exige que sean nacionales del Estado miembro de residencia de estos, y no consta, ni siquiera se menciona, que estas hijas, o alguna de ellas, sean españolas; solamente se indica que la hija de 12 años es nacida en España, pero no se indica que sea española, y la hija de 16 años es nacida y residente en Portugal. Por tanto no es de aplicación esta sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al caso presente.

QUINTO.-En suma, no se acredita que la expulsión pueda causar perjuicio alguno a las hijas del aquí apelante, pues no se acredita relación afectiva alguna con las mismas (salvo posibles llamadas por teléfono), ni se acredita una efectiva contribución a la manutención de las mismas. Tampoco se acredita que se cause daño al aquí apelante, más allá del mero hecho de la salida obligatoria del país, que no puede ser considerado como tal pues en ese caso se aplicaría automáticamente la suspensión de una resolución de expulsión con la mera alegación de la realidad de esta expulsión.

Por otra parte, el interés público de la expulsión queda acreditado por dos circunstancias fundamentales y esenciales: La primera es la falta de autorización de residencia legal en España del aquí apelante, como se recoge en el número 3 de los hechos de la resolución de expulsión, de 19 de diciembre de 2014, que es ya causa suficiente para acordar la expulsión conforme recoge la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de fecha 23 abril 2015 ( C-38/14 ). La segunda es los graves delitos que ha venido cometiendo en España, que han ocasionado varias condenas a penas privativas de libertad y que ocasionan graves daños para la salud.

Además, se acredita por estas circunstancias que no existe un principio de buen derecho.

La conclusión es que la adopción de la medida cautelar solicitada no puede ser atendida.

SEXTO.-Lo que sí que procede es estimar el recurso interpuesto en cuanto a las costas impuestas en el auto apelado, y no sólo porque se aprecia una cierta contradicción entre lo resuelto en este auto y lo resuelto en el auto del mismo Juzgado de fecha 20 de octubre de 2015 que se aporta, sino porque, y fundamentalmente, de las resoluciones administrativas impugnadas sólo se recoge la falta de autorización de residencia y el haber sido condenado a tres años de prisión por un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud, sin que se recojan las otras condenas a las que se refiere el Abogado del Estado; y sin que en las resoluciones administrativas se realice un estudio sobre el arraigo familiar del recurrente, principalmente referido a la relación del recurrente con sus hijas menores de edad. Todas estas circunstancias denotan que realmente nos encontramos ante dudas razonables de hecho que determinan la procedencia de la no imposición de costas en instancia.

ÚLTIMO.-Respecto de las costas, al estimarse parcialmente (en cuanto a las costas) el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/1998, de 18 de julio , procede no imponer las costas en esta apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente.

Fallo

Que se estima parcialmente el recurso número 32/2016 interpuesto contra el auto de fecha 20 de octubre de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos , por el que se acuerda denegar la medida cautelar solicitada de suspensión de la ejecución de la resolución impugnada de fecha 19 de diciembre de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, en la que se acuerda la expulsión de don Jose Ignacio , con NIE número NUM000 ; y, en virtud de esta estimación parcial, se revoca el auto apelado única y exclusivamente en cuanto a la imposición de costas, no procediendo la imposición de costas en primera instancia, y manteniendo todo lo demás acordado por el auto apelado.

No se hace expresa imposición de costas en cuanto a las causadas en esta apelación.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el L.A.J., doy fe.