Sentencia Administrativo Nº 87/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1323/2014 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2014/0027125

Procedimiento Ordinario 1323/2014 X - 03

SENTENCIA NÚMERO 87/2016

Ilmos. Sres.:

Presidente

Doña Emilia Teresa Díaz Fernández

Magistrados

D. Rafael Botella y García Lastra

Doña María Jesús Vegas Torres

D. Francisco Javier González Gragera

En la Villa de Madrid el día veintitrés de febrero del año dos mil dieciséis.

V I S T O Spor la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1323 / 2014formulado ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Francisco José Abajo Abril en nombre y en representación de Alberto contra la resolución del General de Ejército Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra de fecha 18 de septiembre de 2013 por virtud de la cual se desestimó el recurso de alzada que el recurrente había formulado contra la resolución de fecha 28 de julio de 2013 por la que se desestimó su solicitud de suscripción del compromiso de larga duración con las Fuerzas Armadas.

Ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO(Ministerio de Defensa), representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-El pasado 22 de diciembre de 2014 el Procurador de los Tribunales Sr. D. Francisco José Abajo Abril en nombre y en representación de Alberto compareció ante la Sala de este Tribunal interponiendo recurso contra la resolución del General de Ejército Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra de fecha 18 de septiembre de 2013 por virtud de la cual se desestimó el recurso de alzada que el recurrente había formulado contra la resolución de fecha 28 de julio de 2013 por la que se desestimó su solicitud de suscripción del compromiso de larga duración con las Fuerzas Armadas.

SEGUNDO.-Turnado el anterior escrito a esta Sección el pasado 8 de enero de 2015 se dictó Decreto admitiendo a trámite el recurso y disponiéndose recabar el expediente con la finalidad de que el recurrente pudiera deducir la demanda.

TERCERO.-El expediente tuvo entrada en esta Sección el pasado 13 de febrero y el siguiente 16 de febrero se dictó diligencia disponiéndose dar traslado a la actora para que formulase la demanda lo que verificó el 18 de marzo de 2015 en escrito en el que tras alegar lo que consideraba oportuno terminaba con la súplica que se dictase sentencia por la que se declare:

a) La nulidad en derecho de la resolución objeto del presente recurso contencioso administrativo.

b) Se reconozca a mi mandante DON Alberto tras ordenar su reingreso en el Ejército, que cumple los requisitos para que le sea concedido el compromiso de larga duración con las Fuerzas Armadas el cual le fue denegado, entendernos que de forma intencionada, en base a un concepto como es la no idoneidad, ya obsoleto y sin valor acreditativo ya que le fue significado en agosto de 2008 en base a disposiciones normativas antiguas y en conceptos que en Junio de 2013, cuando se solicita el nuevo compromiso, habían desaparecido como lo demuestra que en el plazo transcurrido entre ambas fechas le fue renovado el compromiso con las Fuerzas Armadas en 2010 (no por error como se aduce de contrario sino que cumplió los requisitos establecidos) amén de que fue admitido como alumno en la Academia Básica de Suboficiales en 2011.

CUARTO.-Mediante diligencia de ordenación de fecha 23 de marzo de 2015 se dispuso dar traslado al Abogado del Estado a fin de que contestase la demanda lo que verificó en plazo el siguiente 13 de abril de 2015 en escrito en el que tras alegar lo que consideraba oportuno terminaba con la súplica que se desestimase el recurso con expresa imposición de costas al actor.

QUINTO.-Mediante Decreto de fecha 14 de abril de 2015 se tuvo por contestada la demanda, fijándose la cuantía del litigio como indeterminada a la vez que se dejaban los autos conclusos pendientes de señalamiento para deliberación y fallo.

SEXTO.-Mediante providencia de fecha 12 de noviembre pasado, se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 2 de diciembre, fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Botella y García Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de este recurso formulado por el el Procurador de los Tribunales Sr. D. Francisco José Abajo Abril en nombre y en representación de Alberto la resolución del General de Ejército Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra de fecha 18 de septiembre de 2013 por virtud de la cual se desestimó el recurso de alzada que el recurrente había formulado contra la resolución de fecha 28 de julio de 2013 por la que se desestimó su solicitud de suscripción del compromiso de larga duración con las Fuerzas Armadas.

La pretensión del recurrente la hemos dejado transcrita en el Antecedente 3º de esta sentencia, y, a lo ahí expresado nos remitimos ahora.

SEGUNDO.-Antes de abordar las cuestiones suscitadas en el presente procedimiento conviene que nos refiramos a la base fáctica que subyace a la presente controversia.

El ahora recurrente ingresó en las FFAA en fecha 9 de septiembre de 1999 fecha en que suscribió su compromiso inicial, compromiso que le fue renovado en fecha 9 de septiembre de 2002, finalizando el 8 de septiembre de 2005. En fecha 2 de diciembre el recurrente causa baja en el Ejército por fin del compromiso.

Posteriormente el siguiente 22 de octubre de 2007, el recurrente vuelve a ingresar en el Ejército, este compromiso inicial es renovado por tres años con fecha 22 de octubre de 2010, finalizando el 21 de octubre de 2013. En fecha 22 de enero de 2008 el recurrente solicitó se le concediese el compromiso de larga duración de acuerdo con el art. 9 de la Ley 8/2006 de 24 de abril . Previo informe de la Junta de Evaluación en acta NUM000 (folio 24 ea), se deniega el compromiso por resolución de fecha 4 de agosto de 2008.

Lo cierto es que, el recurrente sigue, tras esta denegación, en las FFAA y continúa con su compromiso inicial, que le es renovado, en fecha 22 de octubre de 2010.

El recurrente ingresó en la AGBS en fecha 12 de septiembre de 2011, si bien en fecha 17 de mayo de 2012, a petición propia causa baja en dicho centro, reincorporándose como soldado a su unidad en la que en fecha 27 de mayo de 2013 vuelve a solicitar el compromiso de larga duración que se le deniega por los actos recurridos, toda vez que, sustancialmente, se expresaba que ya había sido considerado no idóneo en agosto de 2008.

TERCERO.-Debemos partir de la normativa legal que regula la materia contenida en la Ley 8/2006 de Tropa y Marinería que al regular el compromiso, la posibilidad de su renovación exigiendo siempre que los militares hayan sido evaluados previamente y declarados idóneos, en relación con los artículos tercero, cuarto y concordantes.

La Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería, en su artículo 3, bajo la rúbrica 'Vinculación con las Fuerzas Armadas', en su apartado 1 'los españoles podrán vincularse profesionalmente a las Fuerzas Armadas como militares de carrera, como militares de tropa y marinería y también como militares de complemento'. Según el apartado 4 del mismo artículo, 'los militares de tropa y marinería, que constituyen la base de las Fuerzas Armadas, establecen su relación de servicios profesionales mediante compromisos de carácter temporal (...)'.En el mismo sentido, el apartado 6, expresa 'la relación jurídico-pública de los militares profesionales se rige por esta Ley y se establece con carácter permanente con la adquisición de la condición de militar de carrera y con carácter temporal, mediante la firma de compromisos.'

El compromiso firmado por el recurrente, se encontraba, por tanto, entre las modalidades de compromisos que contempla la Ley 8/2006, de 24 de abril de Tropa y Marinería, en su artículo 6 , 'la relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas se establece con las siguientes modalidades. a) el compromiso inicial, renovable hasta completar un máximo de seis años'.

De acuerdo con el artículo 8 de la misma Ley , '1. El compromiso inicial podrá renovarse, por períodos de dos o tres años, ajustando en todo caso la última renovación hasta alcanzar un máximo de seis años de servicios. 2. Para las renovaciones de compromiso será preceptivo haber sido evaluado previamente y declarado idóneo. Las condiciones, requisitos, y procedimientos para las renovaciones de compromiso se establecerán porel Ministro de Defensa» Siendo la normativa aplicable, la Instrucción Técnica 10/09 del MAPER del Ejército de Tierra, 'Normas y Procedimientos para la Gestión de Compromisos de los Militares de Complemento y de Tropa y Marinería'.

Por su parte la Ley 39/07, de la Carrera Militar, que se remite a la anterior en cuanto a la suscripción y renovación de los compromisos, dispone en su artículo 85 que los militares profesionales de tropa y marinería que mantengan una relación de servicios mediante compromisos serán evaluados para determinar su idoneidad para su renovación, añadiendo el siguiente, al establecer las normas generales de las evaluaciones, que en cada evaluación se analizarán las circunstancias de los interesados en los aspectos de su personalidad, condiciones psicofísicas, competencia y actuación profesional relacionados con el objeto de la misma.

Por su parte Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, establece en su artículo noveno y concordantes, donde regula las evaluaciones para la renovación del compromiso, lo siguiente:' 1. Para que los militares de complemento y los militares de tropa y marinería que mantienen una relación de servicios de carácter temporal con las Fuerzas Armadas puedan renovar su compromiso será preceptivo que hayan sido evaluados y declarados idóneos. 2. Las evaluaciones las efectuarán las juntas de evaluación en unidades (...)'.

Por último hemos de citar la Orden Ministerial 17/2009, de 24 de abril, por la que se establece el procedimiento y las normas objetivas de valoración de aplicación en los procesos de evaluación del personal militar profesional, y en concreto su apartado duodécimo, al que se remite el apartado décimo tercero -sobre evaluaciones para la suscripción del compromiso de larga duración-, que dispone: ' 1.- Las evaluaciones para la renovación del compromiso tienen como objeto declarar la idoneidad de los interesados. 2.- Serán evaluados los que soliciten la renovación del compromiso vigente. 3.- Los elementos de valoración serán los que figuran en el apartado tercero.1, teniéndose especialmente en cuenta para declarar la idoneidad o, en su caso, la falta de idoneidad de los interesados los elementos de valoración a), b), i) y j) con las siguientes circunstancias: a) En los elementos de valoración a) y b), tener calificaciones negativas en dos informes personales sucesivos o en tres alternos en los últimos cinco años, sin que ningún componente de la junta de calificación haya mostrado discrepancias. b) En el elemento de valoración i), se estudiarán las anotaciones que figuren en el expediente de condiciones psicofísicas y no haber superado las pruebas físicas exigibles. c) En el elemento de valoración j), tener anotadas y no canceladas dos faltas graves. 4.- Los elementos de valoración indicados serán analiza dos por el órgano de evaluación correspondiente el cual elevará propuesta de idoneidad de los evaluados '.

CUARTO.-Por su parte como tiene dicho esta Sección en su sentencia de fecha 28 de noviembre de 2012 (Rec. 396/2011 ) con cita de la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sede Sevilla) de fecha 5 de abril de 2006

'... La ampliación del compromiso se contempla legalmente como facultad discrecional de los órganos llamados a decidir. Más como facultad discrecional no es óbice para su sujeción a los principios contenidos en el arts. 103 de la CE ), y sin que pueda llegar confundirse discrecionalidad con arbitrariedad; debiéndose producir y exigir la máxima coherencia; extendiéndose el control judicial a los elementos reglados, a la irracionalidad de la solución adoptada o a la concurrencia de una desviación de poder. Comprobamos cómo se suceden los informes preceptivos, cómo los mismos son desfavorables, precisamente, en parte al menos, por los hechos objetivos que para la parte actora debían ser impeditivos de los mismos, tales como las bajas, aparte la actitud y la conducta valorada desfavorablemente por los informantes, siendo de destacar que sí consta que se respetó el principio de audiencia, que el actor tuvo oportunidad de conocer y alegar contra los informes desfavorables, tal y como aconteció; lo cual nos lleva a considerar que la decisión de la Administración, dentro del legítimo ejercicio de la facultad discrecional para la decisión sobre la renovación del compromiso por parte del actor, estuvo suficientemente motivada y se basó en los informes desfavorables evacuados, los que además de incorporar un juicio de valor subjetivo cuando se trata de informes de conducta, como no puede ser de otro modo, también se desciende a indicar las causas objetivas por las que se llega a la evaluación desfavorable; contra ello, la parte actora simplemente opone lo que constituye su mera voluntad y criterio, cuando le era exigible la probanza, pues al actor correspondía, acreditar que la decisión fue irracional, arbitraria o dictada por desviación de poder, lo que evidentemente no hace. Efectivamente, si las potestades regladas reduce a la Administración a la constatación del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia Ley ha determinado también de forma completa. Por el contrario en la potestad discrecional la Ley define alguna de las condiciones de ejercicio de la potestad y remite a la estimación subjetiva de la Administración el resto de las condiciones, bien en cuanto a la integración última del supuesto de hecho, bien en cuanto al contenido concreto, dentro de los límites legales de la decisión aplicable. A diferencia de las potestades regladas existe en éstas una estimación subjetiva de la propia Administración, pero teniendo en cuenta que esa estimación subjetiva no es una facultad extralegal sino una facultad dentro del marco de la Ley que ha configurado la potestad, no hay discrecionalidad al margen de la Ley y por ello en toda potestad discrecional se integran elementos reglados y que se refieren a la existencia de la potestad, la extensión que nunca podrá ser absoluta, la competencia para actuarla que se referirá a un ente y a un órgano determinado de la Administración y el fin para el cual está conferida la potestad. En el asunto presente para llegar a la decisión es evidente que se tiene que respetar un margen de apreciación insusceptible de control judicial, por basarse en criterios evaluadores subjetivos y por ser difícil la reproducción del juicio valorativo que no puede ser soslayada por lo que es mera disensión por actor...'.

Recogiendo así el criterio comúnmente aceptado por las diferentes salas con competencia en la materia.

Uno de los ámbitos donde con mayor intensidad se manifiesta la discrecionalidad administrativa es el de la organización de sus recursos personales y materiales, al objeto de conseguir los fines que a la Administración se le encomiendan. Por ello, es difícil que en ese terreno las predeterminaciones de las normas puedan abordar de un modo exhaustivo y completo las diversas circunstancias que hayan de producirse, al objeto de atribuirles las oportunas consecuencias jurídicas.

Por el contrario, en este ámbito, el Ordenamiento Jurídico es consciente de la necesidad de conceder a la Administración una amplia capacidad de disposición sobre sus medios para que, en cada momento, pueda ser libre de elegir las que considere mejores opciones para la consecución de los fines públicos. Tanto es así, que el principio de autoorganización de la Administración respecto de sus recursos y medios, ha venido siendo caracterizado por cierta doctrina como un auténtico principio general del Derecho.

Ello no quiere decir que en el ámbito organizativo no rija el principio de legalidad ni esté presente la posibilidad de control de los Tribunales, sino que tal control no puede efectuarse del modo en que muchas veces es normal, a través de la simple confrontación de los hechos con previsiones normativas de carácter detallado y preciso, sino que más bien lo que ocurre es que solo la conculcación del principio de igualdad u otros principios generales así como otras irregularidades genéricas como la desviación de poder, podrían provocar la anulación por los órganos jurisdiccionales de las disposiciones administrativas organizativas. Por supuesto, como en toda potestad discrecional, siempre serían revisables por los Tribunales, tanto la concurrencia de los presupuestos de hecho para el ejercicio de la potestad, como sus elementos reglados.

QUINTO.-Pues bien, dicho esto, es lo cierto que no se puede valorar la única nota desfavorable del recurrente en agosto de 2008 en mayo de 2013, esto es casi cinco años después. Hay varias razones que abundan en esta idea. En primer lugar porque el recurrente había ingresado nuevamente en las FFAA el 2 de diciembre de 2007. Si el informe y la evaluación de 2008 fue despreciada para renovarle en octubre de 2010, no se entiende por qué razón en la renovación de 2013 se airea este informe desfavorable de cinco años de antigüedad, puesto que para las renovaciones del compromiso inicial, es igualmente requisito sine qua non la evaluación favorable tal y como exige el art. 8.2 de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería .

SEXTO.-Consideramos pues que le asiste partede razón al recurrente, pues si bien la valoración y evaluación del militar tiene unos elementos de discrecionalidad técnica, propio de las valoraciones sobre cualidades y aptitudes, pues como dijimos en nuestra reciente sentencia de fecha 16 de julio pasado (Rec nº 376/2014 ) la renovación del compromiso FAS no se trata de un derecho subjetivo absoluto, sino de una potestad de la Administración. Se trata por tanto de una facultad discrecional de los órganos llamados a decidir. A diferencia de las potestades regladas existe en éstas una estimación subjetiva de la propia Administración, facultad dentro del marco de la Ley que ha configurado la potestad. No hay discrecionalidad al margen de la Ley y por ello en toda potestad discrecional se integran elementos reglados que se refieren a la existencia de la potestad, extensión que nunca podrá ser absoluta. La competencia para actuar que se referirá a un ente y a un órgano determinado de la Administración y la finalidad para la que está conferida, extendiéndose el control judicial a los elementos reglados, lo cual nos lleva a considerar la decisión de la Administración, dentro del legítimo ejercicio de la facultad discrecional para la decisión sobre la renovación del compromiso, empero, nos parece que no es posible, en nuestro caso, valorar la inidoneidad del recurrente solo por la valoración del 2008, sobre todo cuando han transcurrido más de cinco años desde aquella valoración de agosto de 2008.

SEPTIMO.-Consideramos, finalmente, que la actuación administrativa viola el llamado principio de confianza legítima.

El principio de la confianza legítima( Vertrauensschutz), trasplantado al Derecho comunitario, tiene sus orígenes en el Derecho administrativo alemán y de allí pasa al acerbo de doctrina del Tribunal de las Comunidades siendo citado explícitamente por primera vez en la Sentencia de 13 de julio de 1965 , y desde ese momento constituye uno de los pilares sobre los que se ha ido construyendo el Derecho Comunitario, habiendo trascendido la aplicación de dicho principio general a nuestro ordenamiento, a través de la elaboración de nuestros Juzgados y Tribunales, de modo tal, que puede sostenerse que el mismo integra un principio general de nuestro derecho, vinculante al amparo del art.1.4 del vigente Código Civil , y desde luego, no solo ya de su carácter informador del Derecho, sino sobre todo como pauta de actuación de los poderes públicos, y, por supuesto como criterio exegético y hermenéutico, estando vinculado el mismo, de modo directo, en nuestro Derecho positivo al principio de seguridad jurídica, consagrado por el artículo 9.3 de la Constitución , encentrándose el mismo ya formalmente recibido, con carácter positivo en el art. 3.1 de la Ley 30/1992 en la redacción que del mismo operó la Ley 4/1999.

Así, la Jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Sentencias de 22 de marzo y 7 de octubre de 1991 , 17 de febrero de 1999 , entre otras) ha venido manteniendo la necesidad de amparar la confianza legítima, o fundada esperanza, creada en el ciudadano por la Administración a través de actos externos y concretos de los que pueda colegirse una inequívoca manifestación de voluntad de la misma, consecuencia de la cual es la inducción a realizar determinada conducta, o a esperar que la Administración se pronuncie en determinado sentido. Se quebranta la seguridad jurídica cuando esa confianza inducida es desatendida o cuando la Administración se conduce de manera arbitraria o irrazonable, aportándose de la línea de actuación precedente sin motivo que lo justifique.

Pues bien, la 'exhumación' de los informes desfavorables de 2008, nos parece contraria a tal principio, dado que la Administración prescindió de ellos en el año 2010, cuando perfectamente podía haberlos utilizado, lo que no hizo entonces y no parece que se pueda hacer en 2013.

Lo anterior nos lleva a una estimación del recurso, si bien meramente parcial, pues consideramos que para obtener el compromiso de larga duración el recurrente ha de ser evaluado, lo que no ha ocurrido en nuestro caso, al menos desde la renovación de 22 de octubre de 2010, por lo expuesto, lo procedente es la retroacción del procedimiento de evaluación en los términos expuestos, resolviéndose después lo que sea procedente sobre la concesión del compromiso de larga duración solicitada por el recurrente.

OCTAVO.-Tratándose de una estimación parcial, aplicando el art. 139 de la LJCA no se hace pronunciamiento en orden a las costas de esta instancia.

En su virtud y vistos los preceptos citados y aquellos que fueren de general y pertinente aplicación, por el poder que el pueblo español y la Constitución y las Leyes nos tienen conferido

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR y EN PARTE ESTIMAMOS el presente recurso formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Francisco José Abajo Abril en nombre y en representación de Alberto contra la resolución del General de Ejército Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra de fecha 18 de septiembre de 2013 por virtud de la cual se desestimó el recurso de alzada que el recurrente había formulado contra la resolución de fecha 28 de julio de 2013 por la que se desestimó su solicitud de suscripción del compromiso de larga duración con las Fuerzas Armadas, resoluciones que por no ser conformes a derecho anulamos en el sentido de que procede se tramite correctamente el expediente de concesión del compromiso de larga duración incorporándose las valoraciones del recurrente posteriores a octubre de 2010, y, una vez incorporadas se adopte la decisión que proceda en derecho. No hacemos pronunciamiento en orden a las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la LOPJ , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de SM. el Rey de España.

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sección D. Rafael Botella y García Lastra que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.