Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2
VALLADOLID
SENTENCIA: 00087/2018
Modelo: N11600
CALLE SAN JOSE
Equipo/usuario: MLH
N.I.G:47186 45 3 2018 0000068
Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000019 /2018 /
Sobre:ADMON.L.C.I.A:RETRIBUCIONES
De D/Dª: Elisenda
Abogado:HERMENEGILDO GARCIA DURAN
Procurador D./Dª:ANA ISABEL FERNANDEZ MARCOS
Contra D./DªHOSPITAL UNIVERSITARIO RIO HORTEGA Q
Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD
Procurador D./Dª
SENTENCIA Nº 87/18
En VALLADOLID, a dieciocho de mayo de dos mil dieciocho.
Antecedentes
por Dª Maria Luaces Diaz de Noriega, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Dos de Valladolid, los presentes autos deProcedimiento Abreviado núm. 19/2018incoado en virtud del recurso interpuesto por la Procuradora Sra. Fernández Marcos, en nombre y representación de Dª Elisenda , asistida por el letrado Sr. García Durán, interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo, del Recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 8 de febrero de 2017, por la que se desestima la reclamación formulada por la actora el 18.11.2016.
La administración está representada por el letrado de sus servicios jurídicos.
Fundamentos
PRIMERO.-El presente recurso se interpone contra la desestimación por silencio administrativo, del Recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 8 de febrero de 2017, por la que se desestima la reclamación formulada por la actora el 18.11.2016 (personal estatutario, enfermera, turno rotatorio con noches y/o festivos), en reclamación de cantidad en concepto de complemento de atención continuada correspondiente a 2 noches (7 y 15) del mes de abril y la noche de festivo del 23 de abril, por importe total de 122,99 euros.
La administración demandada se opone a la demanda por las siguientes razones:
-se trata de un acto firme y consentido.
-no procede reconocer el complemento de atención continuada de las tres noches solicitadas pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43.2 d) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre del Estatuto Marco del personal estatutario del Sistema Nacional de Salud, y en el artículo 56.5 de la Ley 2/2007, de 7 de marzo, del Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León , el complemento de Atención Continuada es aquel concepto retributivo complementario destinado a remunerar al personal para atender a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada, y por lo tanto, únicamente se devengará por la efectiva prestación de servicios (pudiendo establecerse distintos importes en función de las distintas clases de dedicación en la prestación de los servicios a los usuarios en los diferentes ámbitos sectoriales).
SEGUNDO.-Debe rechazarse que estemos ante un supuesto de acto firme y consentido al tratarse de una reclamación de cantidad y no haber transcurrido el plazo de 4 años.
Entrando en el fondo,hay que partir de que la parte actora tiene autorizado permiso de lactancia en la modalidad de acumulación de jornadas completas en el periodo comprendido entre el 4.4.2016 y 30.4.2016, atendiendo a su solicitud. El importe que reclama como complemento de atención continuada por turno nocturno no consta abonado en las nóminas de abril y mayo de 2016.
La Sentencia del TS, Sala Social Sección 1ª, de nueve de Diciembre de dos mil nueve , entre otras muchas, establece que '...la ausencia o la reducción de jornada por lactancia no constituye un permiso más de los contemplados en la Ley. La naturaleza y finalidad de las aludidas ausencias o reducción de jornada han de interpretarse a la luz de la Ley 39/1999 de 5 de Noviembre, de Conciliación de la Vida Laboral y Familiar, avanzando en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, permitiendo que ambos puedan acogerse a este beneficio, lo que redunda, en definitiva, en pro de la protección del interés de los menores. Por ello, como acertadamente razona la resolución recurrida, 'es preciso entender que cualquier interpretación de la ausencia de regulación concreta de la retribución del permiso de lactancia, tanto en el Estatuto como en el Convenio, que implique pérdida económica para el trabajador, es contraria al espíritu de la ley'. Por ello, el disfrute de este derecho nunca puede suponer una pérdida económica...'
Cabe destacar así mismo la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 104/2007 de 19 Noviembre , que establece que:'... El abono únicamente del salario base y los complementos personales cuando el trabajador opta por el disfrute del permiso de lactancia acumulado a continuación de la baja por maternidad, infringe la finalidad de este precepto, que supone una mejora de la regulación que del permiso de lactancia realiza el art. 37-4 del ET que regula este permiso como retribuido, sin especificar ningún tipo de reducción del salario, a diferencia de lo que sucede en el apartado 5 de este artículo en el que la disminución de la jornada lleva aparejada una disminución proporcional del salario y, también, de la normativa internacional, convenios 3 y 103 de la OIT, y Directivas de la Unión Europea sobre la Conciliación de la vida laboral y familiar. Tal interpretación podría incidir incluso en discriminación puesto que supone una penalización económica al elegir una de las opciones previstas en el convenio y ser un permiso mayoritariamente disfrutado por la mujer trabajadora... La demandada fundamenta la interpretación objeto de la controversia en la regulación de las licencias retribuidas que, de forma expresa, se realiza en el artículo 38 del Convenio. Según este artículo el trabajador podrá ausentarse del trabajo con derecho a percibir el Salario Base de Grupo más los complementos personales por los motivos y el tiempo siguiente, enumerando a continuación una serie de supuestos, entre los que no se encuentra el permiso de lactancia. Este permiso se regula en el art. 41-V, en un capítulo distinto rubricado Conciliación de la vida laboral y familiar, pero literalmente, en su primer párrafo, remite la regulación del permiso por lactancia al art. 37-4 del ET . La demandada considera que es una licencia retribuida y por ello se le debe aplicar lo dispuesto en el art. 38 del Convenio puesto que es lo pactado, de acuerdo con los criterios interpretativos del art. 1281 del Código Civil . En consecuencia, argumenta, se trata de un derecho del trabajador, no de una obligación, y a falta de jurisprudencia asentada sobre el tema, supuesto distinto de lo que ocurre con la retribución de las vacaciones, debe retribuirse según lo pactado en el convenio colectivo.
El problema consiste, por tanto, en determinar si el permiso por lactancia es una licencia retribuida equiparable a las reguladas en el art. 37-3 del ET y en el art. 38 del convenio colectivo de aplicación o si tiene un tratamiento jurídico distinto. Del análisis de la norma estatutaria se desprende que este permiso no es uno más de los recogidos en su apartado tres, porque si ésta hubiera sido la intención del legislador no hubiera dedicado un apartado independiente a su regulación. El permiso por lactancia está situado entre las licencias retribuidas y la disminución de jornada con disminución proporcional del salario, es por tanto, una institución jurídica distinta cuya naturaleza y finalidad debe ser analizada en relación con la ley 39/1999, de 5 de noviembre de Conciliación de la vida laboral y familiar. En la Exposición de motivos de esta ley se dice; 'Mediante la presente Ley se completa la transposición a la legislación española de las directrices marcadas por la normativa internacional y comunitaria superando los niveles mínimos de protección previstos en las mismas. La Ley introduce cambios legislativos en el ámbito laboral para que los trabajadores puedan participar de la vida familiar, dando un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Trata además de guardar un equilibrio para favorecer los permisos por maternidad y paternidad sin que ello afecte negativamente a las posibilidades de acceso al empleo, a las condiciones del trabajo y al acceso a puestos de especial responsabilidad de las mujeres. Al mismo tiempo se facilita que los hombres puedan ser copartícipes del cuidado de sus hijos desde el mismo momento del nacimiento o de su incorporación a la familia.' Se trata, pues, de proteger el interés del menor sin que la atención que requiere en la etapa inicial de su vida, incida negativamente en la situación laboral de los padres, especialmente de la madre. Por ello es preciso entender que cualquier interpretación de la ausencia de regulación concreta de la retribución del permiso de lactancia, tanto en el Estatuto como en el convenio, que implique pérdida económica para el trabajador es contraria al espíritu de la ley. Si la regulación convencional que ofrece la opción entre el permiso de lactancia disfrutado según el art. 37-4 y el disfrute acumulado en catorce días naturales, es una mejora, su retribución debe ser la del tiempo efectivamente trabajado, lo contrario significaría que el disfrute del derecho implica una pérdida económica Esta es también la interpretación jurisprudencial, alegada por la demandante, cuando en la ley no se especifica lo contrario, la retribución debe ser íntegra. Así lo han entendido los pronunciamientos de algunos Tribunales Superiores de justicia, Madrid sentencia de 21 de diciembre de 2004, Rec. 4951/2004 , y de TSJ Cataluña de 28.9.2006 Rec. 348/2005 . Por las razones expuestas debemos estimar la demanda y, en consecuencia, declarar el derecho de los trabajadores que disfruten el permiso por lactancia en cualquiera de las modalidades, a percibir el salario íntegro como si efectivamente realizasen el trabajo...'
En consecuencia, no puede afirmarse que el permiso de lactancia no dé derecho al abono del complemento reclamado, ya que durante el mismo se tiene derecho al salario íntegro como si efectivamente se realizase el trabajo.
Se está, pues, en el caso de estimar el presente recurso contencioso-administrativo.
TERCERO.-Las costas se imponen a la administración demandada con un límite máximo en su tasación por todos los conceptos IVA INCLUIDO de 30 euros de conformidad con el artículo 139 de la ley 29/98 .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
SE ACUERDA ESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA Elisenda contra la desestimación por silencio administrativo, del Recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 8 de febrero de 2017, por la que se desestima la reclamación formulada por la actora el 18.11.2016 (personal estatutario, enfermera, turno rotatorio con noches y/o festivos), en reclamación de cantidad en concepto de complemento de atención continuada correspondiente a 2 noches (7 y 15) del mes de abril y la noche de festivo del 23 de abril, por importe total de 122,99 euros, anulando la resolución recurrida y reconociendo el derecho de la actora a percibir los 122,29 euros,con imposición a la administración de las costas (30 euros IVA incluído).
Contra la presente resolución no cabe interponer recurso de apelación.
Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
