Última revisión
03/06/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 87/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 223/2020 de 05 de Febrero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 05 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: IRANZO CEREZO, JOSE DAMIAN
Nº de sentencia: 87/2021
Núm. Cendoj: 28079330012021100071
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:1308
Núm. Roj: STSJ M 1308:2021
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
PROCURADOR Dña. MARTA LORETO OUTEIRIÑO LAGO
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Presidente:
Magistrados:
En la Villa de Madrid, a 5 de Febrero de 2021.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el Número 223/2020 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugna la Resolución del Consulado General de España en Guayaquil de fecha 20/1/20 por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 12/11/19 que deniega visado para familiar de ciudadano de la Unión Europea.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por el Abogado del Estado.
Antecedentes
Fundamentos
En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, se interesa la anulación de la misma y, consiguientemente, la concesión del visado concernido. Tras exponer los antecedentes que considera relevantes, invoca la falta de motivación de la resolución impugnada, con la consiguiente infracción de los artículos 20,2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) y 54 de la derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC). Aduce que no se habrían puesto en conocimiento de la interesada las razones por las que se considera que no está a cargo de la reagrupante.
En cuanto al fondo, al margen de reputar que la actuación recurrida incurriría en la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el derogado artículo 62,1 a) LRJPAC por desconocer el ' derecho a la reagrupación familiar en el régimen comunitario', sostiene que concurren los requisitos que para la obtención del visado prevé el artículo 2 d) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (RELCRUE). Razona que la reagrupada es una persona de avanzada de edad y reside en '
Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que la actuación es ajustada a Derecho. Trayendo a colación la normativa y la doctrina legal de aplicación, rechaza la falta de motivación en el entendimiento de que la recurrente habría tomado conocimiento de la razón en la que la denegación dispuesta se basaba. En cuanto al fondo, alega que no se justifica que la finalidad de los envíos dinerarios sea la de cubrir las necesidades básicas de la solicitante y que no se destinen a otros fines. Añade que no se prueba que carezca de todo tipo de ingresos o que éstos sean muy escasos. Y resalta que tampoco se demostraría la situación exacta en lo que hace a las circunstancias económicas, sociales o familiares.
-La Resolución del Consulado General de España en Guayaquil de fecha 20/1/20 desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 12/11/19 por la que se deniega el visado para familiar de ciudadano de la Unión Europea instado por Dª. Maite, madre de la reagrupante, la Sra. Catalina, con nacionalidad española.
-Se expresa con la reposición que '
-La denegación se fundó en '
Cabe recordar que el artículo 20,2 LOEX dispone que en los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería se respetará en todo caso '
Sobre tal base normativa y por mor del deber de motivación que el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) también prevé (y que es la norma que se encuentra vigente), la Administración viene obligada a aportar una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada y que ésta resulte asequible al destinatario de la misma, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y éstos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican conforme al artículo 106,1 de la Constitución.
El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado prevista en el artículo 48,2 LPACAP. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser ya un vicio invalidante, ya una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Así las cosas, ha de acudirse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido o no la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.
Proyectando cuanto antecede al supuesto que nos ocupa, puede apreciarse que ninguna indefensión real se ha originado a la recurrente y, por tanto, el motivo de impugnación debe ser rechazado. Del propio relato que la misma realiza se desprende no solo que conocía el por qué de la decisión administrativa adoptada (cuestión distinta es que no la compartiera) sino que no se ha visto imposibilitada para ejercer los medios legales en defensa de sus intereses.
Sobre tal base, bien puede colegirse que la cuestión jurídica que se suscita pasa precisamente por determinar si concurren o no en la solicitante los requisitos exigidos por el artículo 2 d) RELCRUE para el otorgamiento del visado de familiar de comunitario [en la redacción dada por la Sentencia de la Sala Tercera (Sección 5ª) de 1 de junio de 2010 (rec. 114/2007)].
El punto de partida ha de venir dado por el criterio sentado por el Tribunal Supremo al declarar que la reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios y, por ende, el otorgamiento de visados de familiar de comunitario a éstos, se rige por el citado RELCRUE, norma que transpone a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros [por todas, Sentencia (Sección 3ª) de 8 de mayo de 2017 (rec. 1712/2016)]. En esa jurisprudencia se ha declarado también que la posibilidad de reagrupación debe ser aplicada con criterios menos restrictivos cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión europea que cuando se trata simplemente de un residente legal nacional de un tercer país (aunque en ningún caso con carácter incondicionado).
Por lo que respecta al régimen jurídico aplicable al caso que nos ocupa, la citada Directiva 2004/38/CE permite la entrada en los Estados miembros a todo ciudadano de la Unión y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro que estén en posesión de un pasaporte válido y obtengan un visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo, de 15 de marzo de 2001. La Directiva considera miembro de la familia, en su artículo 2 y en lo que ahora interesa, a ' los ascendientes directos a cargo y los del coÂnyuge o de la pareja definida en la letra b
Por su parte, el artículo 2 RELCRUE dispone que ' el presente Real Decreto
En relación con tal cuestión, la Sentencia de la Sala Tercera (Sección 5ª) de 18 de julio de 2017 (rec. 298/2016) declara que '
Consiguientemente, la obtención del visado con fines a la reagrupación exige, en el caso que nos atañe, determinar cuándo el ascendiente se encuentra '
-La calidad de miembro de la familia '
-Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.
-Aunque la prueba de tal circunstancia puede efectuarse por cualquier medio adecuado, el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.
Esta doctrina comunitaria ha sido objeto de aplicación por el Tribunal Supremo en diversas Sentencias [por todas, Sentencia (Sección 3ª) de 8 de mayo de 2017 (rec. 1712/2016)] y se ha visto completada con las afirmaciones de que el establecimiento de un condicionante como el referido de estar o vivir a cargo no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en relación con el derecho al respeto a la vida privada y familiar) y que solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar [en tal sentido y entre otras, Sentencia (Sección 3ª) de 11 de octubre de 2016 (rec. 1777/2016)].
Precisamente en esta última Sentencia también ha remarcado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el que si bien las transferencias periódicas de dinero por parte del reagrupante puede ser un elemento que sirva para acreditar esa dependencia económica del solicitante del visado, no puede considerarse que el envío de dinero constituya por sí misma prueba suficiente de tal circunstancia, calificándolo como un '
Sobre la base anterior, debe afirmarse que para determinar si el ascendiente de un ciudadano comunitario está a cargo de éste el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. Todo ello teniendo en cuenta que la necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dicho ascendiente en el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario. La apreciación de dicha dependencia económica del solicitante del visado respecto del ciudadano comunitario, en supuestos como el presente, no se obtiene simplemente con la acreditación de los envíos de dinero por parte del segundo al primero durante determinado periodo de tiempo anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de acreditar también que la persona a reagrupar carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que la misma pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de esos envíos por parte de quien reagrupa. Para todo ello, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar de la reagrupada [en este sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Sala y Sección en, entre otras, Sentencia de 29 de julio de 2016 (rec. 810/2015)].
La proyección de cuanto antecede al presente supuesto hace preciso valorar, a partir de los datos que se suministran por la propia demandante y se derivan del expediente administrativo, si se ha venido encontrando la solicitante a cargo de su hija reagrupante. Centra la atención la parte actora ya en las remesas enviadas, ya en la capacidad económica de la reagrupante para atender a las necesidades de su progenitora.
Sin embargo, conforme a la doctrina legal de la que se acaba de dar cuenta, aparece como decisiva no ya las remesas que se aducen o la entidad de las mismas (en tanto que por sí solas no serían suficientes para que prosperase la acción) sino la ausencia tanto en el expediente como en la propia demanda de información suficiente sobre la exacta situación económica, social y familiar de la solicitante del visado en su país de residencia. En tal sentido, resultan especialmente significativos los siguientes aspectos:
-De una parte, el que aun cuando conste la solicitante como soltera, nacida el NUM000/45 y no se aluda a la existencia de otros hijos, tampoco se certifica convenientemente que no perciba prestación pública de ningún tipo. A tal efecto, se aportan únicamente certificados del Instituto Ecuatoriano de la Seguridad Social de fecha 19/9/19 (del que se desprende que no registra afiliación) y del Servicio de Rentas Internas de la misma fecha (que expresa que no se encuentra inscrita en el Registro Único de Contribuyentes).
-De otra, el que pese a su avanzada edad (y por tanto, con la incuestionable circunstancia de que habría dejado de desempeñarse laboralmente hace un largo período de tiempo), no fue hasta el 5/8/18 cuando se iniciaron los envíos dinerarios en los que pretende fundar el encontrarse a cargo de la hija reagrupante, siendo así que ningún elemento o justificación se aporta en relación con la forma en la que subvino a sus necesidades hasta aquél momento o cuál fue la circunstancia que determinó que comenzara a depender de tales remesas. Adolece, en suma, la demanda de una falta de información acerca de extremos decisivos que deviene indispensable conocer para verificar la concurrencia de los requisitos precisos para la obtención del visado solicitado conforme al régimen legal expresado.
Se sigue de lo anterior la íntegra desestimación del recurso.
Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0223-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. Juán Pedro Quintana Carretero D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Arturo Fernández García D. José Damián Iranzo Cerezo

