Sentencia Administrativo Nº 870/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1846/2001 de 23 de Abril de 2007

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 870/2007

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS:

Dª MARIA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ

Sección 2ª

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En la Ciudad de Málaga a veintitrés de Abril de dos mil siete.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 1846/2001, interpuesto por LA CAIXA, representado/a por el/a Procurador/a D/ña. Enrique Carrión Mapelli, contra EL TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ANDALUCÍA, representado/a por el Abogado del Estado, y como Codemandado LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada por el Letrado de la Junta de Andalucía.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el/a Procurador/a D/ña. Enrique Carrión Mapelli, en la representación acreditada de LA CAIXA, se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra " contra la Resolución dictada, en fecha 26 de marzo 2001, por el Tribunal económico ADMINISTRATIVO REGIONAL de Andalucía, Sala de Málaga, por la que se desestima la reclamación económico administrativa interpuesta por el recurrente el 13 de agosto de 1999, contra la liquidación tributaria 502/99, efectuada por la Oficina Liquidadora de Manilva, por importe de 328.900 Ptas relativa al Impuesto de Trasmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados", registrándose el Recurso con el número 1846/2001, y de cuantía 1.976,73.-?.

SEGUNDO.- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

TERCERO.- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.

CUARTO.- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se centra el objeto del recurso en determinar si la resolución impugnada, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía el 27 de abril de 2001 por la que se desestima la reclamación contra la liquidación tributaria 502/99 por el impuesto de Trasmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, es ajustada o no a derecho, entendiendo la recurrente que no lo es y ello, por los siguientes motivos: En primer lugar, porque al sustentarse la liquidación en el hecho de entender que el acto jurídico realizado -pacto en escritura pública de compraventa en el que se produce la cancelación de la hipoteca por la confusión de derechos- debe de esta sujeto a gravamen por la cuota variable en el ITP y al no reunir dicho acto los requisitos exigidos por el artículo 31. 2 del Real Decreto Legislativo 1/1993 -pues no contiene un acto inscribible, ya que, no sólo la cancelación no precisa asiento registral para su efectividad, sino que su efectividad se produce ope-legis, a la par que no contiene una cantidad o cosa valuable- no procede su sujeción al gravamen; y en segundo lugar porque, aún cuando no se admitiese lo anterior, en todo caso la escritura de cancelación de hipoteca se encuentra exenta de gravamen por Actos Jurídicos Documentados, toda vez que la escritura pública no constituye un mero reconocimiento formal de la satisfacción del préstamo sino una confusión de derechos para los recurrentes siendo así que al encontrarse exenta la subrogación en préstamos hipotecarios, según la ley 2/94 , debe de aplicarse la exención al caso actual de cancelación pues el fin perseguido, reducción de costes fiscales, así lo exige, por todo lo cual interesó el dictado de una sentencia por la que se dejase sin efecto la resolución impugnada.

A todo ello se opusieron las partes demandadas que, entendiendo ajustada a derecho la resolución impugnada, y haciendo suyos los razonamientos que constan en la misma, interesaron la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la parte recurrente y que, según quedó dicho estriba en entender que la liquidación efectuada es improcedente por cuanto que, por un lado, el pacto consignado en la escritura pública por el cual se cancelaba la hipoteca no es un acto inscribible ya que la cancelación no viene derivada de la realidad registral, sino de la realidad extraregistral, por otro lado, por cuanto que dicho pacto no cancela la hipoteca al no venir necesitada de escritura pública y por otro, porque la cancelación de hipoteca no es un acto que tenga por objeto cantidad evaluable, el mismo no puede ser atendido y ello porque, en orden al hecho de que la cancelación no sea un acto inscribible por no derivarse de ella la extinción del derecho sino que ésta ya aconteció cuando la cancelación se produce, y aún sin desconocer que efectivamente la cancelación no crea ni altera la realidad y existencia extraregistral del derecho al que afecta, al afectar a la realidad registral en cuanto que los terceros habían de estar, en principio, a ésta, sí afecta al bien sobre el que se produce pues en definitiva, y cara a terceros, no hace sino publicar que el derecho que en principio se encontraba gravado, no lo está, siendo así que no es dable constreñir el supuesto impositivo a aquellos casos en que la inscripción registral sea obligatoria o constitutiva, no pudiendo, en consecuencia, argüirse que el asiento cancelatorio no constituya cantidad evaluable ni que su efectividad se produzca ope-legis, pues en cuanto a dicha operatividad al sustituir sus efectos en cuanto a la apariencia de gravamen mientras no se lleve a efecto la cancelación, precisa de la actividad de la parte y, en cuanto a su carácter valuable, porque como ha establecido el T. S. en sentencia de 24-10-03 al someterse a gravamen según el artículo 27 del Texto Refundido regulador del Impuesto de actos inscribibles en los registros públicos, y otorgar la inscripción las garantías que el ordenamiento jurídico establece para determinar los actos en razón a la forma notarial adoptada y que constituyen la finalidad del gravamen de Actos Jurídicos Documentados, el carácter valuable va insito en la propia operación gravada en cuanto que la operatividad reconocida a la publicidad registral forma parte del tráfico inmobiliario, cuya seguridad beneficia a todos y especialmente a cuantos en él intervienen, participando de la riqueza que produce.

TERCERO.- En cuanto al motivo relativo a que, aún cuando viniere en principio sujeto al impuesto, debería de declararse exento por aplicación de lo dispuesto en la ley 2/94 , el mismo no puede ser atendido pues como ya, en su día, ha establecido esta Sala en sentencia de 11-11-05 " según declara la Sentencia del Alto Tribunal de 15 de diciembre de 2000 al adicionarse el párrafo 19 por la Ley de Activos Financieros, la exención claramente estaba referida a "la modalidad del impuesto que recae sobre las transmisiones patrimoniales onerosas" y no al que grava los actos jurídicos documentados; otro tanto parece que se quiere expresar en la Ley del IVA cuando se refiere a la "transmisión" posterior de los títulos; y, por el contrario, es en la Ley de Presupuestos Generales para 1988 cuando, claramente, se hace referencia a la exención de "la transmisión" y del "gravamen sobre actos jurídicos documentados..".

La Sentencia de 27 de junio de 2002 incide en la misma doctrina, recordando que la Sala "..ha partido del tratamiento unitario que siempre han merecido, en nuestro ordenamiento tributario, los préstamos hipotecarios, en el sentido de que se han concebido como un solo y único hecho imponible, que primero basculó sobre el derecho real de hipoteca y después, a partir de la Ley 41/1964, de 11 de junio , sobre el préstamo. En consecuencia, si el préstamo hipotecario está sujeto, aunque exento, en el IVA, no estará sujeto, como tal, en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, concepto de "Transmisiones onerosas". Por eso, si el artículo 15.1 del Texto Refundido del ITP y AJD no declara exenta la constitución del derecho de hipoteca en garantía de un préstamo, sino que lo incluye dentro del hecho imponible del préstamo, las primeras copias de las escrituras públicas de concesión de préstamos hipotecarios estarán sujetas a la cuota gradual (0'50 por 100) del gravamen de Actos Jurídicos Documentados, tal y como previene el antecitado artículo 31.2 y declaró la invocada Sentencia de esta Sala de 2 de octubre de 1989 ..".

"..Aunque, en puridad de conceptos, la conclusión de la unidad de hecho imponible, más que del mencionado artículo 15.1 del Texto Refundido aquí considerado encontraba su más claro apoyo en el artículo 18 del Reglamento de 29 de diciembre de 1981 , que, en vez de hablar, como hacía el tan citado artículo 15.1 , de que "la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis en garantía de un préstamo, [tributarían] exclusivamente por el concepto de préstamo", se refería a que "la constitución de préstamos garantizados con fianza, prenda, hipoteca y anticresis [tributarían] sólo por el concepto de préstamo" -matiz que no pasa desapercibido a la Sala y que incluso podría haber dado pié a interpretar que el hecho imponible no era el préstamo hipotecario, sino la hipoteca, aunque su gravamen quedaba subsumido en el gravamen del préstamo, con la consecuencia de que el Reglamento se había excedido de la previsión legal que desarrollaba-, es lo cierto que la interpretación tradicional de esta Sala ha aceptado siempre la premisa de que el hecho imponible, préstamo hipotecario, era y es único, y que, por tanto, la conclusión de su sujeción a AJD, hoy por hoy, es coherente, cualesquiera sean las tendencias legislativas que, en un futuro próximo, pudieran consagrar su no sujeción o su exención de esta última modalidad impositiva, introduciendo la necesaria claridad en el sistema aplicativo de un impuesto, como el de AJD, que tantas dificultades encierra en su actual configuración..".

Termina el Tribunal precisando que "..tampoco la Ley 33/1987, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1988 , al extender la exención del artículo 48.I.B).19 , expresamente, al gravamen de Actos Jurídicos Documentados, pudo desvirtuar la doctrina señalada para los préstamos hipotecarios otorgados a partir del 1º de enero de 1988, habida cuenta que esa extensión se refería, exclusivamente, "al gravamen de Actos Jurídicos Documentados que [recayera] sobre los pagarés, bonos, liquidaciones y demás títulos análogos emitidos en serie por plazo no superior a dieciocho meses, representativos de capítulos ajenos, por los que se [satisficiera] una contraprestación por diferencias entre el importe satisfecho en la emisión y el comprometido al reembolsar al vencimiento", pues resulta incuestionable, ante este texto, que la ampliación de la exención al IAJD quedaba constreñida a documentos que constituyeran el soporte de determinados activos financieros, lo cual demostraba que la Ley del IVA de 2 de agosto de 1982 no había reconocido la exención total de los préstamos en el IAJD, ya que, si hubiera sido así, la modificación introducida por la Ley de Presupuestos para el ejercicio de 1988 hubiera carecido totalmente de sentido. Así lo corroboró, por otra parte, la Sentencia de esta Sala de 9 de octubre de 1992 , dictada en un recurso extraordinario de apelación en interés de la ley, que sentó doctrina en el mismo sentido que acaba de exponerse.."

La exigencia del tributo tampoco puede cuestionarse a la vista del artículo 11 de la Directiva 69/355/CEE, de 17 de julio de 1969 , en cuanto que prohíbe a los Estados el sometimiento a imposición de los empréstitos concedidos o emitidos por los empresarios o profesionales, cuestión que el Tribunal Supremo ha resuelto también, entre otras, en sus Sentencias de 16 de diciembre de 2000 (casación 3549/1995) y de 8 de noviembre de 2000 (casación 1700/1995 ), que se refiere a los préstamos hipotecarios concertados en el ámbito de la actividad empresarial referentes a emisión de obligaciones y otros títulos en serie, como únicos excluidos por la mencionada directiva, afirmando que "..aunque la base imponible del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados esté constituida por el importe del empréstito y sus intereses, no puede considerarse que convierta el tributo en un gravamen sobre el volumen de negocios, ya que aparte de recaer sobre la instrumentación formal, el sujeto pasivo es el prestatario, entre cuyas actividades negociales, que pueden ser diversas, no cabe integrar la de recibir dinero a préstamo y por lo tanto, no le afectan las prohibiciones al efecto establecidas en la Directiva 77/338/CEE , como sostiene la recurrente..".

En consecuencia, y puesto que dada la fecha de la escritura en cuestión tampoco se encuentra afectada por la reforma operada por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre , que declaró exentas del gravamen gradual tales operaciones de cancelación hipotecaria (artículo 45.I.B,18 ), es evidente que la operación o se encontraba afectada de exención alguna.

CUARTO.- .- En cuanto al pago de las costas procesales causadas y visto que no se observa mala fe ni temeridad en la parte recurrente, procede no hacer especial pronunciamiento, debiendo en consecuencia de satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto contra la resolución antes mencionada, y que se ha seguido ante esta Sala con el número de orden 1846/2001 , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-