Sentencia Administrativo Nº 870/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 500/2013 de 12 de Julio de 2013

Encabezamiento

APELACIÓN Nº 500/2.013

PONENTE SR. Santiago de Andrés Fuentes

SENTENCIA Nº

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Mercedes Moradas Blanco

Dña. María Jesús Muriel Alonso

D. José Luis Aulet Barros

D. Santiago de Andrés Fuentes

En la Villa de Madrid a doce de Julio del año dos mil trece.

VISTO por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el nº 500/2.013 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la Procurador de los Tribunales Dª. Beatriz Martínez Martínez,- en nombre y representación de Dª. Araceli , Dª. Aurelia , Dª. Benita , Dª. Camino , D. Bernardo y D. Camilo -, contra el Auto dictado, con fecha 18 de Enero de 2.013, por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 5 de los de esta Villa y en la pieza separada de Suspensión dimanante del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 489/2.012, contra las Órdenes de la Consejería de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid nºs. 960 a 965/2.012, ambas inclusive y fechadas todas ellas el 8 de Agosto de 2.012, por las que se desestiman los recursos potestativos de reposición interpuestos, por los hoy apelantes, contra seis Órdenes de la propia Consejería, fechadas todas ellas el 2 de Julio de 2.012, por las que se les adscribe a la misma, así como contra las Órdenes de la indicada Consejería de Asuntos Sociales nºs 966 a 971/2.012, ambas inclusive y fechadas todas ellas el propio 8 de Agosto de 2.012, por las que se desestiman los recursos de alzada interpuestos, por los hoy apelantes, contra otras seis resoluciones, de 2 de Julio de 2.012 todas ellas, por las que se les atribuyen temporalmente funciones en el Instituto Madrileño del Menor y de la Familia, al tiempo que se desestiman las peticiones de suspensión de las meritadas resoluciones. Habiendo sido parte apelada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO:Con fecha 18 de Enero de 2.013, y en la pieza separada de Suspensión dimanante del Procedimiento Abreviado nº 489/2.012 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de los de Madrid, se dictó Auto cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así: 'No haber lugar a las Medidas Cautelares solicitadas. Con imposición de las costas causadas en este incidente a la parte actora'.

SEGUNDO:Notificado que fue el anterior Auto a las partes, por la Procurador de los Tribunales Dª. Beatriz Martínez Martínez, en la representación que ostenta, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite por diligencia de ordenación de 22 de Febrero de 2.013, se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, el cual elevó, en su momento, las actuaciones a esta Sala.

TERCERO:Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por diligencia de ordenación se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y siendo así que por ninguna de las partes se solicitó el recibimiento de la apelación a prueba, así como la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 10 de Julio del año 2.013, en que tuvieron lugar.

Habiendo sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Santiago de Andrés Fuentes quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO:En el presente recurso de apelación,- cuyo objeto lo constituye, como sabemos, el Auto dictado con fecha 18 de Enero de 2.013 , y en la pieza separada de Suspensión dimanante del Procedimiento Abreviado nº 489/2.012, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de los de Madrid -, insiste la representación procesal de los apelantes en las alegaciones que ya fueron desestimadas en la resolución de Instancia, alegaciones que a su juicio deben motivar, con la previa revocación del Auto cuestionado, se acceda a la adopción de la medida cautelar solicitada. Esta alegaciones son, en esencia, las siguientes: 1º.- Que la medida cautelar pretendida encuentra su sustento en la doctrina Jurisprudencial del 'fumus boni iuris' ya que, a su juicio, los actos cuestionados en el proceso principal de que esta pieza separada dimana son nulos de pleno derecho; 2º.- Que igualmente, y de no suspenderse las resoluciones cuestionadas, se les irrogarían perjuicios completamente irreparables, con la consiguiente concurrencia del requisito del 'periculum in mora', habida consideración de que se les merma notablemente su carrera profesional, aun en el caso de obtener una Sentencia favorable, pues transcurrirán varos años ejerciendo funciones que nada tienen que ver con aquellas para las que en su día opositaron, suponiendo su no integración en la Asamblea de Madrid que otros funcionarios, que allí desempeñan sus funciones, adquieran más años de antigüedad, con las consecuencias que ello tiene a los efectos, por ejemplo, de concursos para la adjudicación de destinos; y, en fin, 3º.- Que consideran que la suspensión cautelar pretendida ya fue concedida, en vía administrativa, al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 111.3 de la Ley 30/1.992, de 26 de Noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Frente a estas alegaciones la Administración apelada interesó la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO:El proceso cautelar tiene como fin esencial preservar el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho fundamental consagrado en el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna , (en este Sentido, entre innumerables otros, Autos del Tribunal Supremo de 24 de Enero de 1.994 y 24 de Abril de 1.995 ). Tan es así que tal y como ha declarado nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 14/1.992, de 10 de Febrero , '... la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el debido cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso ...', sin que pueda perderse de vista el que '... la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser la adecuada a la finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue ...', ( Sentencia del Tribunal Constitucional 148/1.993, de 29 de Abril ). A este sencillo esquema pretende responder la regulación que de las medidas cautelares efectúa la Ley 29/1.998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, cuya Exposición de Motivos es suficientemente expresiva, en sí misma, de las ideas rectoras con las que se ha regulado esta materia angular del proceso, (número 5 del apartado VI de dicha Exposición de Motivos). Estas ideas rectoras podrían resumirse en las siguientes: a) La justicia cautelar se configura como instrumento al servicio del derecho a la tutela judicial efectiva; b) El criterio que ha de presidir la adopción de cualquier medida cautelar consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición objeto de recurso puedan hacer perder la finalidad legítima al mismo, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto; y, en fin, c) El criterio de que no existe límite en cuanto a las medidas cautelares que pudieran adoptarse, dándose pie incluso a las de carácter positivo.

TERCERO:El artículo 130 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo el propio precepto que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de un tercero. En definitiva, interés público e intereses de tercero, por una parte, y perjuicios individuales unidos a la finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos que, armonizados, deben determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuenta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso, en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa de tal modo que, '... cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando aquélla exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso ...', ( Auto del Tribunal Supremo de 21 de Abril de 1.994 ).

CUARTO:En el supuesto que nos ocupa hemos de poner de manifiesto que la Juzgadora de Instancia ha expuesto en la resolución recurrida los criterios que se recogen en el artículo 130 de la Ley 29/1.998 de constante cita, razonando a continuación los motivos por las cuales, tras ponderar las circunstancias que a su juicio concurrían en el caso analizado, estimaba procedía denegar la suspensión pretendida. Partiendo de que la decisión a adoptar en esta Instancia no puede ser genérica ni apriorística, sino fruto de un examen detenido de la situación en pendencia litigiosa, y que se han de tener en consideración todos los datos relevantes en la ponderación de intereses a salvaguardar a través del pronunciamiento respecto a la adopción de la medida cautelar, en el presente supuesto han de considerarse, necesariamente, todos y cada uno de los expuestos por la Juzgadora 'a quo', a los que nos remitimos a fin de evitar inútiles reiteraciones, a los que podríamos añadir el que, ciertamente, en la fase procesal en la que nos encontramos, resolviendo la procedencia o no de la adopción de las medidas cautelares solicitadas por los hoy apelantes, únicamente corresponde valorar, con carácter indiciario, si se dan los presupuestos necesarios para la adopción de dichas medidas, pues la conformidad o no a derecho de las resoluciones recurridas en el proceso principal del que esta pieza separada dimana ha de determinarse cuando se decida el fondo del asunto en el pleito principal.

Según doctrina expresada en Sentencias del Tribunal Supremo, entre innumerables otras, de fechas 10 de Octubre de 2.003 y 30 de Octubre de 2.007 , la aplicación del régimen de suspensión cautelar del artículo 130 de la Ley de esta Jurisdicción , ha de evitar cualquier consideración que implique juicio anticipado sobre el fondo del asunto, sobre el que no cabe pronunciamiento. En la misma línea el Tribunal Constitucional expresa, en su Sentencia 148/1.993 , que no cabe prejuzgar el fondo del proceso en asuntos como el que hoy nos ocupa, por lo que son ajenas a las medidas cautelares cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal.

En este sentido, en cuanto a la apariencia del buen derecho ('fumus bonis iuris') que se aduce como causa que, en opinión de los recurrentes, legitima la adopción de las medidas solicitadas, entendemos que no nos encontramos hoy ante un supuesto que se ajuste a aquéllos que la Jurisprudencia considera idóneos, en base a dicha doctrina, para, en función de la existencia de un 'fumus boni iuris' (esto es la 'apariencia de buen derecho'), acordar la suspensión cautelar pretendida, pues, a nuestro juicio, no concurren ninguno de los supuestos exigidos para ello, ya que no se recurren en el proceso principal actos evacuados en aplicación de otro cuya nulidad haya sido previamente declarada, ni tampoco se combaten unos actos idénticos a otros que hubieran sido previamente declarados nulos o anulables, no existiendo, en fin y en este concreto momento procesal, datos de que la nulidad de los actos que se pide se declare, sea evidente, ostensible y manifiesta, pues lo que se alega no son más que afirmaciones que exigen el examen detenido de las actuaciones en un proceso con todas las garantías para resolver sobre ellas y determinar si efectivamente concurren las infracciones alegadas, no siendo el incidente de suspensión el cauce procesal idóneo para decidir el objeto del litigio, pues si se prejuzga la cuestión de fondo, lo que se está infringiendo es el artículo 24 de la Constitución que reconoce el derecho a un proceso con las garantías de contradicción y prueba.

En otras palabras, la doctrina del 'fumus boni iuris' no es argumento hábil para obtener el objetivo pretendido, la suspensión cautelar de las resoluciones objeto de recurso en el pleito principal, pues, como es sabido, nuestro Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que sólo puede considerarse la alegación de tal doctrina como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que fueron Jurisdiccionalmente anulados, por cuanto que cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución , al no ser el incidente de suspensión el cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito pues, de otra forma, se corre el riesgo de prejuzgar la cuestión de fondo por medio de un procedimiento incidental como el de suspensión, con vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, que también constituye un derecho fundamental, (en este sentido Autos del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre y 15 de Noviembre de 1.996 ).

QUINTO:En este estadio de la argumentación hemos de poner de relieve que las resoluciones cuestionadas en el proceso del que la presente pieza separada de medidas cautelares es consecuencia, y como no se nos escapa, se insertan en una línea de actuación que emerge, como los propios apelantes exponen en su escrito de interposición de la apelación que nos ocupa, del hecho indubitado de que la Ley 3/2.012, de 12 de Junio, suprimió la Institución del Defensor del Menor de la Comunidad de Madrid, de tal suerte que la Disposición Adicional Primera de tal Ley suprime los puestos de trabajo adscritos a tal Institución, estableciendo que los funcionarios de carrera pertenecientes a Cuerpos Específicos del Defensor del Menor se transfieran a la estructura de la Comunidad de Madrid.

Los ahora accionantes recurrieron los ceses que se acordaron de los mismos, por distintas resoluciones del Secretario General de la Asamblea de Madrid fechadas el 2 de Julio de 2.012, en los puestos de Asesores Técnicos dentro del Cuerpo de Especialistas del Defensor del Menor, ante esta propia Sala, de tal suerte que ante esta propia Sección se tramita el recurso contencioso-administrativo nñ 1.302/2.012, en cuyo seno interesaron la suspensión de las resoluciones objeto de recurso barajando argumentos, si no idénticos, sustancialmente similares a los hoy utlizados, siendo la meritada pretensión desestimada por Auto de 21 de Diciembre de 2.012, que confirmamos en reposición por Auto de 26 de Marzo de 2.013.

Consideraciones anudadas a un elemental principio de Unidad Jurisdiccional, unidas al principio de Seguridad Jurídica, no hacen reiterar, hoy como ayer, que se alega por los apelantes que la ejecución de los actos objeto de recurso puede hacer perder la finalidad legitima del mismo, afirmación que identifican con el hecho de que tal ejecución supondrá la causación de perjuicios de difícil o imposible reparación, pero con relación a esta alegación se ha de significar que los perjucios que se aducen han de aparecer como realidad objetiva, siendo a los actores a quienes les corresponde la carga de probar la concurrencia de los mismos, no bastando la mera alegación de la una supuesta necesidad de suspensión más o menos fundada ( Autos del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 1.995 , 25 de Marzo y 12 de Abril de 1.996 ), tal y como pone de relieve el Alto Tribunal en su Sentencia de 23 de Febrero de 2.004 (Fundamento de Derecho 3ª) cuando, y a modo de conclusión, afirma: 'No existiendo daños y perjuicios de reparación imposible o difícil no existe un preponderante interés particular en la suspensión de la ejecución del acto administrativo'.

Paralelamente, aún en el supuesto de que exista un interés de los particulares recurrentes digno de ser valorado positivamente, lo cierto es que ello por sí no justifica la adopción de una medida cautelar, debido a que pueden existir contrapesos como 'perturbación grave de los intereses generales o de terceros' previstos en el apartado 2 del artículo 130 de la ya citada Ley 29/1.998, de 13 de Julio .

Pues bien, en el caso que nos ocupa los daños a los que se alude por la parte recurrente, a juicio de esta Sala, no generan una situación irreversible, habida cuenta que la pérdida del derecho a ocupar un puesto de trabajo que se afirma, o el desarrollo de una profesión y la promoción durante la tramitación del procedimiento, como dicen los recurrentes, pueden ser compensados, en el supuesto de una hipotética Sentencia estimatoria de su pretensión en el pleito principal, con el reconocimiento retroactivo de sus derechos personales y profesionales, entre ellos los económicos, no derivándose de las actuaciones, en este caso, apoyo para apreciar la realidad del 'periculun in mora' que permita, con principio de prueba al respecto y por meramente indiciaria que fuera, sostener esa difícil o imposible reparación de los perjuicios que se alegan.

En fin, en cuanto a la invocación que se efectúa del artículo 111.3 de la Ley 30/1.992, de 26 de Noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y a la suspensión automática que se contempla en dicho precepto, decir que la misma no entraría en juego en el supuesto analizado, pues los actos impugnados en el proceso de que esta apelación trae causa son diferentes de aquellos que, se sostiene, habrían sido suspendidos por ministerio de la Ley los cuales, en realidad, pretendían que los hoy accionantes quedaran incorporados como funcionarios parlamentarios en puestos de trabajo en la Asamblea de Madrid, lo cual implicaría una medida positiva, la concesión cautelar de devolución de una posición que dicen los recurrentes tenían como funcionarios parlamentarios, mientras dure la tramitación del procedimiento. Pero esta petición, en opinión de esta Sala, sin que concurra la apariencia de buen derecho en los términos ya expuestos, no puede ser atendida, ya que la adopción de una medida cautelar responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del Órgano Jurisdiccional, esto es, de evitar que un posible Fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias al derecho, lo que no es este caso, pues una eventual Sentencia que reconociese la pretensión actora no quedaría inefectiva ya que se podrá disfrutar de lo pretendido con la interposición de la demanda. Por el contrario, una concesión cautelar para permanecer como funcionarios parlamentarios, durante el trámite del proceso, seguido de una eventual Sentencia desestimatoria, sería contraria al interés público al haberse disfrutado de una posición a la que no se tenía derecho.

Es por todo ello, en consecuencia, por lo que, en unión a lo expuesto en los Fundamentos precedentes, el recurso de apelación que nos ocupa ha de ser desestimado.

SEXTO:De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente en apelación pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procurador de los Tribunales Dª. Beatriz Martínez Martínez,- en nombre y representación de Dª. Araceli , Dª. Aurelia , Dª. Benita , Dª. Camino , D. Bernardo y D. Camilo -, contra el Auto dictado, con fecha 18 de Enero de 2.013, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de los de esta Villa y en la pieza separada de Suspensión dimanante del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 489/2.012, el cual, por ser ajustado a derecho, confirmamos. Y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta apelación a la parte apelante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilmo. Sr. D. Santiago de Andrés Fuentes, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que, como Secretaria, CERTIFICO.