Sentencia Administrativo Nº 872/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1500/2005 de 10 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

Recurso número: 1500/05

S E N T E N C I A N º 872

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. EDILBERTO NARBON LAINEZ

Magistrados

D. JUAN LUIS LORENTE ALMIÑANA

D. AGUSTIN GOMEZ MORENO MORA

En Valencia , a diez de noviembre de dos mil seis.

Visto por la Sección PRIMERA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo núm. 1500/05 promovido por la Procuradora Pilar Palop Folgado en nombre y representación de Ángel Daniel , contra acuerdo del Delegado Especial de la AEAT de Valencia de 26-5-05 sobre intimidad personal y protección de datos, habiendo sido parte en autos la Delegación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Valencia representada por el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO: La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte Sentencia por la que se confirme la Resolución recurrida.

TERCERO: Se señala la votación para el día 26 de octubre del presente año, teniendo así lugar.

CUARTO: En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales .

Siendo ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. AGUSTIN GOMEZ MORENO MORA.

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone el presente recurso 1500/05, Procedimiento Especial de Protección de Derechos Fundamentales , la parte demandante Ángel Daniel, representado por la Procuradora Pilar Palop Folgado contra Acuerdo del Delegado Especial de la Agencia Tributaria de 26-5-2005, en el que se acuerda remitir las actuaciones seguidas contra aquel al Excm. Sr. Fiscal-Jefe del T.S.J. de la comunidad Valenciana, ante la existencia de indicios de la comisióin de un delito contra la Hacienda Pública tipificado en el art. 306 del Código Penal (L.O. 15/2003 de 25 de noviembre ), ello respecto del I.R.P.F. ejercicio 1999, de conformidad con lo dispuesto en el art. 77.6 de la L.G.T. , art. 66 RGIT, aprobado por R. Decreto 939/1986, de 25 de abril y 5 del R.D. 1930/1998 de 11 de septiembre .

SEGUNDO: El objeto del presente recurso, principalmente, es el acuerdo de remisión del expediente al Ministerio Fiscal ante la posibilidad de comisióin de un delito del art. 306 del Código Penal, entre otras, dada la profusa redacción del escrito de formalización de la demanda, en donde las referencias al incumplimiento por parte de la Administración respecto al trámite de Audiencia son continuas, art. 180.1 de la LGT , privando de poder efectuar las alegaciones que estimare oportunas e incluso de regularizar; alega la violación de los arts. 14, 18.1, 18.4, 24.2 y 103 de la Constitución Española con continuas referencias, como motivo de los procedimientos en curso, el de su cargo político, cuestión esta junto con otras reiteradas en sus escritos y totalmente ajenas al procedimiento , en el que y una vez mas hay que recordar que la propia naturaleza del procedimiento ante el que nos encontramos, protección de Derechos fundamentales, conlleva las lógicas limitaciones en cuanto al objeto del mimo y prueba, por la misma lleva a cabo las restricciones corespondientes.

De todas formas, y a modo de ejemplo respecto a los Derechos fundamentales conculcador, las actuaciones de la Administración ?Tributaria no se hicieron a espaldas del demandante, dado que alega el Derecho que tiene a no declarar contra uno mismo y a no autoincriminarse, evidenciando que si tuvo conocimiento y participó en las actuaciones de la Administración Tributaria, ello con independencia de la calificación que se pretenda dar a las circunstancias ajenas y derivadas de la repercusión causada por la relevancia social de la perosna del demandante.

Así pues , el objeto del presente recurso es la remisión del expediente al Ministerio Fiscal por un posible delito contra la Hacienda Pública del art. 306 del Código Penal sin haber dado trámite de Audiencia, y, en esta cuestión la Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse, y , así en Sentencia nº 358/06 de 10 de mayo de 2006, recurso 658/05, sección primera en sus fundamentos de Derecho, segundo , tercero, cuarto y quinto son del tenor literal siguiente:

"SEGUNDO.- El objeto del presente recurso es la remisión del expediente al Ministerio Fiscal por un posible delito contra la Hacienda Pública del art. 306 del Código Penal sin haber dado trámite de Audiencia a la empresa José Casañ Calomar S.A.

El trámite de Audiencia como previo a la remisión del expediente al Ministerio Fiscal se regula en la actualidad en el art. 180.1 de la Ley 58/2003, de 17 de Diciembre , General Tributaria que establece:

"...Si la Administración tributaria estimase que la infracción pudiera ser constitutiva de delito contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente o remitirá el expediente al Ministerio Fiscal, previa Audiencia al interesado, y se abstendrá de seguir el procedimiento Administrativo que quedará suspendido mientras la autoridad judicial no dicte Sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal.

La Sentencia condenatoria de la autoridad judicial impedirá la imposición de sanción administrativa.

De no haberse apreciado la existencia de delito , la Administración tributaria iniciará o continuará sus actuaciones de acuerdo con los hechos que los tribunales hubieran considerado probados, y se reanudará el cómputo del plazo de prescripción en el punto en el que estaba cuando se suspendió. Las actuaciones administrativas realizadas durante el período de suspensión se tendrán por inexistentes..."

Esta Audiencia al interesado venía recogida en el art. 5 del Real Decreto 1930/1998, de 11 de Septiembre y art. 32 del Real Decreto 2063/2004, de 15 de Octubre, por el que se aprueba el Reglamento General del Régimen Sancionador Tributario.

Existe un hecho clave que no se discute en las presentes actuaciones y es que la ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA ACEPTA QUE REMITIÓ EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO AL MINISTERIO FISCAL OMITIENDO EL TRÁMITE DE AUDIENCIA PREVISTO EN LOS PRECEPTOS QUE SE ACABAN DE CITAR.

La Administración en su informe justifica su actuación en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 58/2003 cuando establece en su nº 1 : "...Los procedimientos tributarios iniciados antes de la fecha de entrada en vigor de esta ley se regirán por la normativa anterior a dicha fecha hasta su conclusión salvo lo dispuesto en el apartado siguiente...", establece excepciones pero no afectan según su criterio a la materia estudiada. Como quiera que la anterior Ley General Tributaria no exigía este requisito su omisión no puede dar lugar a consecuencias jurídicas.

TERCERO.- Aduce el demandante la vulneración del art. 24 de la Cosntitución en dos vertientes:

1.- Derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión.

2.- Derecho a la presunción de inocencia y a no confesarse culpable ni autoincriminarse.

Nuestro sistema procesal penal se basa en la acción pública de los ciudadanos (salvo los delitos de injurías , calumnias etc) que ejercitan bien por denuncia art. 259 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o la querella arts. 270 y ss de la misma Ley, de tal forma, que basta una noticia criminis para obligar al Juez de Instrucción a proceder de oficio y practicar diligencias.

Los delitos contra la Hacienda Pública tienen en este sentido un tratamiento especial, el legislador quiere evitar procesos penales innecesarios en esta materia y lo hace imponiendo una "condición de perseguibilidad" mediante la "denuncia que hace la Administración Tributaria al Ministerio Fiscal" y va pasando por sucesivos filtros procedimimentales. La línea establecida por el legislador se debe a varias circunstancias, una, complejidad del delito contra la Hacienda Pública, dos , no toda defraudación a la Hacienda Pública es constitutiva de delito sino que debe sobrepasar determinadas cuantías y exigencias que establecen las disposiciones tributarias e incluso cometido fraude fiscal permite excusas absolutorias mediente la regularización conforme al art. 305 del Código Penal plenamente aceptadas por el Tribunal Supremo Sala Segunda, sirva de ejemplo la Sentencia de 29.09.2000 cuando afirma:

"..la Administración tributaria no parece que iniciase, como era obligado, actuación ninguna de comprobación tendentes a la determinación de las deudas objeto de regularización, limitándose a denunciar el descubierto ante los Tribunales, y de otra, aunque el plazo para que pueda apreciarse esta excusa absolutoria puede empezar a contarse desde la notificación de una querella o denuncia formulada por el Fiscal o el abogado del estado en averiguación de la existencia de un posible fraude fiscal, en el caso que nos ocupa, al haberse producido la regularización el mismo día de tal notificación , no puede negarse al presunto reo el beneficio absolutorio que se establece en los indicados preceptos, ya que difícil es determinar, aunque fuera por horas, que la autoliquidación o regulación no fuera anterior a la tan repetida notificación iniciadora de las diligencias penales...".

En este contexto se inserta el actual art. 180.1 de la Ley General Tributaria , el art. 5 del Real Decreto 1930/1998, de 11 de Septiembre, art. 32 del Real Decreto 2063/2004, de 15 de Octubre , por el que se aprueba el Reglamento General del Régimen Sancionador Tributario, o los preceptos que estos sustituyeron, art. 10 del Real Decreto 2631/1985, de 18 de diciembre, sobre Procedimientos para Sancionar las Infracciones Tributarias o 77.6 de la derogada Ley General Tributaria.

CUARTO.-La anterior reflexión la hace la Sala para poner de relieve que la "..denuncia.." que hace la Administración Tributaria al Ministerio Fiscal en modo alguno está conectada con el art. 24 y el Derecho a la tutela judicial efectiva; con Audiencia previa a la remisión o sin Audiencia , ésta queda cumplida sobradamente en el proceso penal por un sistema que podemos denominar de filtros sucesivos antes de llegar al juicio oral:

a) Una vez se remite la denuncia al Ministerio Fiscal debe pasar el primer filtro, el Ministerio Fiscal no sólo es un mero receptor de denuncias que remite al juzgado (Art. 259 y ss de la LECri .) sino que puede pedir como investigación complementaria datos a la Administración Tributaria o persona "denunciada". En uno u otro caso, el Ministerio Fiscal puede entender que los hechos no son contitutivos de delito y acordar el archivo comunicándolo a la Administración Tributaria (Art. 5 Del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (Ley 50/1981, modificado por Ley 14/2003 ).

b) Presentada denuncia o querella por parte del Ministerio Fiscal, pasa al Juzgado de Instrucción donde el denunciado o querellado puede personarse y pedir todo tipo de diligencias y pruebas exculpatorias.

c) Por último , caso de inicarse juicio oral el procesado o inculpado mantiene todos los instrumentos de defensa y petición de pruebas exculpatorias.

En definitiva , se podrá afirmar o discutir si el hecho de no dar Audiencia por parte de la Administración Tributaria a una persona sometida a expediente antes de remitir las actuaciones al Ministerio Fiscal las invalida de forma total o parcial con los correspondientes efectos según el pronunciamiento, si es o no subsanable etc pero en modo alguno se puede afirmar que por esa omisión y tras una fase de instrucción penal donde se han podido presentar todo tipo de pruebas y alegaciones se haya vulnerado a esa persona el "Derecho a la tutela judicial efectiva tal y como la concibe el art. 24 de la Constitución " sería tanto como afirmar que nuestro proceso penal no cumple con las garantías mínimas establecidas en la Constitución.

Fijémonos en la perspectiva jurídica de la parte demandante que subyace en el fundamento de Derecho tercero de la demanda "...La propia Administración Tributaria ha considerado, en varias ocasiones, que el acuerdo de remisión de actuaciones al Fiscal tiene la consideración de denuncia, imponer la misma de plano, sin conceder siquiera el trámite de alegaciones , aboca a la indefensión más absoluta..", la respuesta de la Sala no puede ser otra que en el 99 % de los delitos establecidos en el Código Penal , las denuncias, bien las presente el particular bien el Ministerio Fiscal, el Juez Instrutor las admite o las rechaza pero no da Audiencia a la persona denunciada, una vez admitida, efectivamente practica las diligencias que estima oportunas pero para la admisión no oye al sujeto denunciado, es la dinámica diaria de los Juzgados de Instrucción que reciben miles de denuncias.

De todas formas, las actuaciones de la Administración Tributaria no se hicieron a espaldas de la sociedad demandante, prueba de ello es el motivo segundo del recurso "..Derecho a no declarar con uno mismo , y a no autoincriminarse , al provocar la declaración del Administrador de la Sociedad, reflejándolo en una diligencia y en el informe enviado al Ministerio Fiscal y servirse de tales declaraciones para imputar un delito..", con independencia del análisis y trascendencia que le demos a este hecho se demuestra que el demandante tuvo conocimiento y participó en las actuaciones de la Administración Tributaria, no pudiendo en este proceso determinar el contenido y alcance al no tenerlas a la vista.

QUINTO.-Analizada la naturaleza jurídica de la remisión de las actuaciones al Ministerio Fiscal procede analizar si se trata de una actuación revisable o no ante la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, la podemos enfocar desde diferentes prismas:

1.- La decisión de la Administración de remitir las actuaciones al Ministerio Fiscal sea revisable ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa con carácter previo a la remisión.

En este caso , nos encontraríamos ante la prejudicialidad administrativa previa a la penal, este sistema esta vedado por el art. 4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, cuando establece:

"...La competencia del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden Administrativo, directamente relacionadas con un recurso Contencioso-administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los Tratados internacionales...".

El precepto es lógico y enlaza con nuestra tradición histórica, de admitir este sistema, tendríamos como inconveniente que no se podría iniciar la vía penal hasta que terminase la vía Contencioso-administrativa que por motivo de las cuantías y tratarse de normas estatales en la mayoría de los casos podría tardar años y todo para decidir "si en un determinado asunto existen indicios de un presunto delito fiscal".

2.- La decisión de la Administración de remitir las actuaciones al Ministerio Fiscal sea revisable ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa sin perjuicio de la remisión y la posible iniciación del proceso penal.

El sistema está vedado por el art. 4 de la L.J.C.A . antes citado , ademas, podría darse el caso de terminar el proceso penal y dictarse luego Resolución administrativa en el sentido de no proceder la remisión.

3.- La decisión de la Administración de remitir las actuaciones al Ministerio Fiscal no sea revisable ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa sino sólo por la Jurisdicción Penal.

Este es el sistema que recoge el art. 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que sigue el criterio tradicional del art. 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :

"...No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta, determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda , salvo las excepciones que la ley establezca..".

En este contexto se debe interpretar el art. 180.1 de la Ley General Tributaria, el art. 5 del Real Decreto 1930/1998, de 11 de Septiembre, art. 32 del Real Decreto 2063/2004 , de 15 de Octubre, por el que se aprueba el Reglamento General del Régimen Sancionador Tributario, o los preceptos que estos sustituyeron, art. 10 del Real Decreto 2631/1985, de 18 de diciembre, sobre Procedimientos para Sancionar las Infracciones Tributarias o 77.6 de la derogada Ley General Tributaria.

Este sistema en materia tributaria no es diferente al resto del Derecho Administrativo Sancionador como lo acredita el art. 7 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, y que ha pasado a las diferentes leyes autonómicas , citemos a título de ejemplo: el art. 245.1 de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat , Urbanística Valenciana :

"...Cuando con ocasión de la tramitación de los expedientes Administrativos que se instruyan por infracción urbanística se desprendan indicios del carácter de ilícito penal del hecho, el órgano instructor del expediente lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, a los efectos de la exigencia de las responsabilidades de orden penal en que hayan podido incurrir los infractores, suspendiendo la tramitación del expediente Administrativo entre tanto no recaiga Resolución del Ministerio Fiscal o Resolución judicial firme. La sanción penal excluirá la imposición de sanción administrativa, pero no la adopción de las medidas de restauración de la legalidad y de la realidad física alterada..".

En la misma línea el art. 52.1 de la Ley 4/2003, de 26 de febrero, de la Generalitat Valenciana, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos.

"...Cuando se aprecien indicios de que determinados hechos puedan ser constitutivos de delito o falta , con ocasión de la incoación del procedimiento sancionador, el órgano Administrativo competente lo pondrá en conocimiento de la jurisdicción penal o del Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento Administrativo mientras la autoridad judicial no se hubiera pronunciado...".

A resaltar, que ni en el Reglamento estatal ni en las leyes autonómicas exige el requisito de la Audiencia previa al interesado, la calificación de la actuación de la Administración pasa al Ministerio Fiscal y Jurisdicción Penal.

La Sala concluye que carece de jurisdicción para el enjuiciamiento de la decisión de la Administración Tributaria de remitir las actuaciones al Ministerio Fiscal cuando entienda que pudieran haber indicios dilictivos siendo competente la Jurisdicción Penal. "

El trámite de Audiencia como previo a la remisión del expediente al Ministerio Fiscal se regula en la actualidad en el art. 180.1 de la Ley 58/2003, de 17 de Diciembre, General Tributaria que establece:

"...Si la Administración tributaria estimase que la infracción pudiera ser constitutiva de delito contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente o remitirá el expediente al Ministerio Fiscal , previa Audiencia al interesado, y se abstendrá de seguir el procedimiento Administrativo que quedará suspendido mientras la autoridad judicial no dicte Sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal.

La sentencia condenatoria de la autoridad judicial impedirá la imposición de sanción administrativa.

De no haberse apreciado la existencia de delito, la Administración tributaria iniciará o continuará sus actuaciones de acuerdo con los hechos que los tribunales hubieran considerado probados, y se reanudará el cómputo del plazo de prescripción en el punto en el que estaba cuando se suspendió. Las actuaciones administrativas realizadas durante el período de suspensión se tendrán por inexistentes..."

Esta Audiencia al interesado venía recogida en el art. 5 del Real Decreto 1930/1998, de 11 de Septiembre y art. 32 del Real Decreto 2063/2004 , de 15 de Octubre, por el que se aprueba el Reglamento General del Régimen Sancionador Tributario.

Existe un hecho clave que no se discute en las presentes actuaciones y es que la ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA ACEPTA QUE REMITIÓ EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO AL MINISTERIO FISCAL OMITIENDO EL TRÁMITE DE AUDIENCIA PREVISTO EN LOS PRECEPTOS QUE SE ACABAN DE CITAR.

La Administración en su informe justifica su actuación en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 58/2003 cuando establece en su nº 1 : "...Los procedimientos tributarios iniciados antes de la fecha de entrada en vigor de esta ley se regirán por la normativa anterior a dicha fecha hasta su conclusión salvo lo dispuesto en el apartado siguiente...", establece excepciones pero no afectan según su criterio a la materia estudiada. Como quiera que la anterior Ley General Tributaria no exigía este requisito su omisión no puede dar lugar a consecuencias jurídicas.

TERCERO.- Aduce el demandante la vulneración del art. 24 de la Cosntitución en dos vertientes:

1.- Derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión.

2.- Derecho a la presunción de inocencia y a no confesarse culpable ni autoincriminarse.

Nuestro sistema procesal penal se basa en la acción pública de los ciudadanos (salvo los delitos de injurías, calumnias etc) que ejercitan bien por denuncia art. 259 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o la querella arts. 270 y ss de la misma Ley , de tal forma, que basta una noticia criminis para obligar al Juez de Instrucción a proceder de oficio y practicar diligencias.

Los delitos contra la Hacienda Pública tienen en este sentido un tratamiento especial, el legislador quiere evitar procesos penales innecesarios en esta materia y lo hace imponiendo una "condición de perseguibilidad" mediante la "denuncia que hace la Administración Tributaria al Ministerio Fiscal" y va pasando por sucesivos filtros procedimimentales. La línea establecida por el legislador se debe a varias circunstancias , una, complejidad del delito contra la Hacienda Pública , dos, no toda defraudación a la Hacienda Pública es constitutiva de delito sino que debe sobrepasar determinadas cuantías y exigencias que establecen las disposiciones tributarias e incluso cometido fraude fiscal permite excusas absolutorias mediente la regularización conforme al art. 305 del Código Penal plenamente aceptadas por el Tribunal Supremo Sala Segunda, sirva de ejemplo la Sentencia de 29.09.2000 cuando afirma:

"..la Administración tributaria no parece que iniciase, como era obligado, actuación ninguna de comprobación tendentes a la determinación de las deudas objeto de regularización, limitándose a denunciar el descubierto ante los Tribunales , y de otra, aunque el plazo para que pueda apreciarse esta excusa absolutoria puede empezar a contarse desde la notificación de una querella o denuncia formulada por el Fiscal o el Abogado del Estado en averiguación de la existencia de un posible fraude fiscal, en el caso que nos ocupa, al haberse producido la regularización el mismo día de tal notificación, no puede negarse al presunto reo el beneficio absolutorio que se establece en los indicados preceptos, ya que difícil es determinar, aunque fuera por horas, que la autoliquidación o regulación no fuera anterior a la tan repetida notificación iniciadora de las diligencias penales...".

En este contexto se inserta el actual art. 180.1 de la Ley General Tributaria, el art. 5 del Real Decreto 1930/1998 , de 11 de Septiembre, art. 32 del Real Decreto 2063/2004, de 15 de Octubre, por el que se aprueba el Reglamento General del Régimen Sancionador Tributario, o los preceptos que estos sustituyeron, art. 10 del Real Decreto 2631/1985, de 18 de diciembre , sobre Procedimientos para Sancionar las Infracciones Tributarias o 77.6 de la derogada Ley General Tributaria.

CUARTO.-La anterior reflexión la hace la Sala para poner de relieve que la "..denuncia.." que hace la Administración Tributaria al Ministerio Fiscal en modo alguno está conectada con el art. 24 y el Derecho a la tutela judicial efectiva; con Audiencia previa a la remisión o sin Audiencia, ésta queda cumplida sobradamente en el proceso penal por un sistema que podemos denominar de filtros sucesivos antes de llegar al juicio oral:

a) Una vez se remite la denuncia al Ministerio Fiscal debe pasar el primer filtro, el Ministerio Fiscal no sólo es un mero receptor de denuncias que remite al Juzgado (Art. 259 y ss de la LECri .) sino que puede pedir como investigación complementaria datos a la Administración Tributaria o persona "denunciada". En uno u otro caso, el Ministerio Fiscal puede entender que los hechos no son contitutivos de delito y acordar el archivo comunicándolo a la Administración Tributaria (Art. 5 Del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (Ley 50/1981, modificado por Ley 14/2003 ).

b) Presentada denuncia o querella por parte del Ministerio Fiscal, pasa al Juzgado de Instrucción donde el denunciado o querellado puede personarse y pedir todo tipo de diligencias y pruebas exculpatorias.

c) Por último, caso de inicarse juicio oral el procesado o inculpado mantiene todos los instrumentos de defensa y petición de pruebas exculpatorias.

En definitiva, se podrá afirmar o discutir si el hecho de no dar Audiencia por parte de la Administración Tributaria a una persona sometida a expediente antes de remitir las actuaciones al Ministerio Fiscal las invalida de forma total o parcial con los correspondientes efectos según el pronunciamiento, si es o no subsanable etc pero en modo alguno se puede afirmar que por esa omisión y tras una fase de instrucción penal donde se han podido presentar todo tipo de pruebas y alegaciones se haya vulnerado a esa persona el "Derecho a la tutela judicial efectiva tal y como la concibe el art. 24 de la Constitución " sería tanto como afirmar que nuestro proceso penal no cumple con las garantías mínimas establecidas en la Constitución.

Fijémonos en la perspectiva jurídica de la parte demandante que subyace en el fundamento de Derecho tercero de la demanda "...La propia Administración Tributaria ha considerado , en varias ocasiones, que el acuerdo de remisión de actuaciones al Fiscal tiene la consideración de denuncia, imponer la misma de plano, sin conceder siquiera el trámite de alegaciones , aboca a la indefensión más absoluta..", la respuesta de la Sala no puede ser otra que en el 99 % de los delitos establecidos en el Código Penal, las denuncias, bien las presente el particular bien el Ministerio Fiscal , el Juez Instrutor las admite o las rechaza pero no da audiencia a la persona denunciada, una vez admitida, efectivamente practica las diligencias que estima oportunas pero para la admisión no oye al sujeto denunciado , es la dinámica diaria de los Juzgados de Instrucción que reciben miles de denuncias.

QUINTO.-Analizada la naturaleza jurídica de la remisión de las actuaciones al Ministerio Fiscal procede analizar si se trata de una actuación revisable o no ante la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, la podemos enfocar desde diferentes prismas:

1.- La decisión de la Administración de remitir las actuaciones al Ministerio Fiscal sea revisable ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa con carácter previo a la remisión.

En este caso, nos encontraríamos ante la prejudicialidad administrativa previa a la penal, este sistema esta vedado por el art. 4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, cuando establece:

"...La competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden Administrativo, directamente relacionadas con un recurso Contencioso-Administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los Tratados internacionales...".

El precepto es lógico y enlaza con nuestra tradición histórica, de admitir este sistema, tendríamos como inconveniente que no se podría iniciar la vía penal hasta que terminase la vía Contencioso-administrativa que por motivo de las cuantías y tratarse de normas estatales en la mayoría de los casos podría tardar años y todo para decidir "si en un determinado asunto existen indicios de un presunto delito fiscal".

2.- La decisión de la Administración de remitir las actuaciones al Ministerio Fiscal sea revisable ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa sin perjuicio de la remisión y la posible iniciación del proceso penal.

El sistema está vedado por el art. 4 de la L.J.C.A . antes citado , ademas, podría darse el caso de terminar el proceso penal y dictarse luego Resolución administrativa en el sentido de no proceder la remisión.

3.- La decisión de la Administración de remitir las actuaciones al Ministerio Fiscal no sea revisable ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa sino sólo por la Jurisdicción Penal.

Este es el sistema que recoge el art. 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que sigue el criterio tradicional del art. 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :

"...No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta, determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca..".

En este contexto se debe interpretar el art. 180.1 de la Ley General Tributaria, el art. 5 del Real Decreto 1930/1998 , de 11 de Septiembre, art. 32 del Real Decreto 2063/2004, de 15 de Octubre, por el que se aprueba el Reglamento General del Régimen Sancionador Tributario, o los preceptos que estos sustituyeron, art. 10 del Real decreto 2631/1985, de 18 de diciembre, sobre Procedimientos para Sancionar las Infracciones Tributarias o 77.6 de la derogada Ley General Tributaria.

Este sistema en materia tributaria no es diferente al resto del Derecho Administrativo Sancionador como lo acredita el art. 7 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, y que ha pasado a las diferentes leyes autonómicas, citemos a título de ejemplo: el art. 245.1 de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre , de la Generalitat, Urbanística Valenciana :

"...Cuando con ocasión de la tramitación de los expedientes Administrativos que se instruyan por infracción urbanística se desprendan indicios del carácter de ilícito penal del hecho, el órgano instructor del expediente lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, a los efectos de la exigencia de las responsabilidades de orden penal en que hayan podido incurrir los infractores , suspendiendo la tramitación del expediente Administrativo entre tanto no recaiga resolución del Ministerio Fiscal o Resolución judicial firme. La sanción penal excluirá la imposición de sanción administrativa, pero no la adopción de las medidas de restauración de la legalidad y de la realidad física alterada..".

En la misma línea el art. 52.1 de la Ley 4/2003, de 26 de febrero, de la Generalitat Valenciana, de Espectáculos Públicos , Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos.

"...Cuando se aprecien indicios de que determinados hechos puedan ser constitutivos de delito o falta, con ocasión de la incoación del procedimiento sancionador, el órgano Administrativo competente lo pondrá en conocimiento de la jurisdicción penal o del Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento Administrativo mientras la autoridad judicial no se hubiera pronunciado...".

A resaltar, que ni en el Reglamento estatal ni en las leyes autonómicas exige el requisito de la Audiencia previa al interesado, la calificación de la actuación de la administración pasa al Ministerio Fiscal y Jurisdicción Penal.

La Sala concluye que carece de jurisdicción para el enjuiciamiento de la decisión de la Administración Tributaria de remitir las actuaciones al Ministerio Fiscal cuando entienda que pudieran haber indicios dilictivos siendo competente la Jurisdicción Penal.

SEXTO.-De conformidad con el art. 139.1 de la Ley 29/1998 , de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer imposición de costas puesto que el recurso se inadmite por motivo planteado por la propia Sala.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Se decreta la inadmisibilidad del recurso por falta de jurisdicción, entendiendo como competente la jurisdiccional penal del recurso planteado por D. Ángel Daniel contra el Acuerdo del Delegado Especial de la Agencia Estatal de la administración Tributaria de 26-5-2005 en el que se acuerda remitir las actuaciones seguidas contra aquella al Ministerio Fiscal del T.S.J. de la comunidad Valenciana dada la existencia de indicios de un posible delito contra la Hacienda Pública tipificado en el art. 306 del Código Penal y ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 77.6 de la Ley General Tributaria, en el art. 66 del reglamento General de la Inspección de Tributos, aprobado por Real decreto 939/1986, de 25 de abril y 5 del Real Decreto 1930/1998 de 11 de septiembre . Todo ello sin expresa imposición de costas.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente , devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma certifico. En Valencia uno de diciembre de dos mil seis .