Sentencia Administrativo Nº 872/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 21/2005 de 23 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00872/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 872

RECURSO NÚM.: 21-2005

procuradora D.ª Marta Oti Moreno

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

D. J. Ignacio Zarzalejos Burguillo

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Madrid, 23 de abril de 2008

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 21/2005 interpuesto por la procuradora D.ª Marta Oti Moreno en

representación de D. Luis Manuel , contra la desestimación por silencio de la reclamación económico

administrativa a la que se asigno el número NUM000 , que interpuso contra la liquidación resultante de acta de

disconformidad en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio de 1998; habiendo sido parte

demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: Estimándose necesario el recibimiento a prueba, con el resultado que obra en autos y no la celebración de vista pública se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo la audiencia del día 22/04/2008 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Antonia de la Peña Elías

Fundamentos

PRIMERO D. Luis Manuel impugna la desestimación por silencio de la reclamación económico administrativa a la que se asigno el número NUM000 que interpuso contra la liquidación resultante de acta de disconformidad en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de los ejercicios de 1998, por importe de 102.262,70 euros.

SEGUNDO El recurrente pretende que se deje sin efecto el acuerdo recurrido y la liquidación de la que procede y alega en síntesis que la liquidación recurrida ha sido dictada por el Jefe de la Oficina Técnica de la Inspección que carecía de competencia la corresponder su dictado al Jefe de la Dependencia o Inspector jefe según dispone el artículo 60.1del RGIT lo que determina la nulidad de los actos recurridos, además se ha incumplido el plazo de un mes para dictar la liquidación que establece el artículo 60.4 del mismo Reglamento, pues dicho plazo culminó el 12 de septiembre de 2003 y la notificación del acto de liquidación no se produjo hasta el 3 de diciembre de 2003, en tercer lugar se ha producido la caducidad del procedimiento inspector y la prescripción de la deuda liquidada porque se comunico el inicio de las actuaciones el 27 de junio de 2002 y estas acabaron con la notificación de la liquidación resultante de 4 de noviembre de 2003, el 3 de diciembre de 2003 habiendo sobrepasado el plazo de 12 meses de manera que la prescripción no se interrumpió y cita las sentencias que estima de aplicación y en cuanto al fondo, estima que se trata de una persona física que llevaba a cabo su actividad empresarial de venta y distribución de materiales de construcción de los epígrafes 6534, de venta al menor de dichos materiales del IAE, habiendo sido objeto de comprobación por la unidad de módulos de la Inspección que nada opuso a su sujeción al régimen de estimación objetiva por el que declaró, lo que ahora no se admite estimando que es mayorista y no minorista con fundamento en el artículo 149 de la LIVA y fija las bases imponible en régimen de estimación directa pero sin admitir gastos a pesar de su justificación y correcta deducción por los conceptos de variación de existencias y dietas de desplazamiento del titular del negocio, con vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima y del artículo 7.2 del RGIT y 3.a) y n) de la Ley 1/1998 , el acta además no contiene los elementos esenciales del hecho imponible y su atribución al sujeto pasivo con infracción de los artículos 145.1.b) y 124.1. a) de la LGT, 42.2 .e) del RGIT y 13.2 de la Ley 1/1998 lo que le causa indefensión al no poder conocer las premisas exactas en las que la Inspección se basa y poder impugnarlas con la consiguiente nulidad de acuerdo con las sentencias que cita, además el examen de los importes por compras y gastos admitidos en relación con el volumen de ventas pone de manifiesto que es irracional e irreal en su sector de venta de materiales de construcción y evidencian unos márgenes comerciales imposibles por 100 y además en el régimen de estimación objetiva no resulta necesario la llevanza de registro de compras y gastos ni facturas o justificantes y se infringe los artículos 41 y 58.1 de la Ley 30/1992 en la forma de valorar compras y gastos al no poder aportar todos los justificantes que debió seguirse el método de estimación indirecta y por ultimo estima que es aplicable el régimen de estimación objetiva de signos, índices y módulos a su actividad y en el IVA el régimen simplificado ya que se encontraba matriculado en las actividades descritas sujetas al régimen de estimación objetiva y pagado las cuotas del IAE sin objeción alguna por la Administración tratándose de actos firmes y definitivos y la actividad de venta de materiales se efectuaba para el uso o consumo directo que se califica de comercio al menor según los artículos 4.2.c) y d) del Real Decreto 1175/1990 que aprobó la Instrucción del IAE y no es aplicable el artículo 149 de la LIVA pues se establece para el régimen del recargo de equivalencia y su actividad encaja en el régimen simplificado de los artículos 122 y 123 de la misma Ley .

TERCERO El Abogado del Estado se opuso al recurso por estimar que el acto de liquidación dictado por el Jefe de la Oficina Técnica se dicto por el órgano competente de acuerdo con el número 6 de la resolución de 24 de marzo de 1992, no fue sobrepasado el plazo de 12 meses en la duración de las actuaciones inspectoras porque se prolongaron solo 220 días según diligencia de 11 de julio de 2003, la superación de plazo de 1 mes en el dictado de la liquidación del artículo 64.4 del RGIT no implica anulación alguna, tampoco puede estimarse la falta de motivación del acta por no expresar los elementos esenciales del hecho imponible porque si se expresan así como su atribución al sujeto pasivo con expresión sucinta de los rendimientos netos y la pertinente referencia jurídica y en cuanto al fondo considera que las actividades empresariales llevadas a cabo por el recurrente no podían estimarse de comercio al menor o minorista de acuerdo con la Regla Cuarta del Real Decreto 1175/1990 y 149 de la LIVA, pues se dedicaba a la venta de materiales de construcción sin despacho de venta al público a empresarios y no a consumidores finales tal como reconoce el representante según la diligencia de 23 de julio de 2003 y estaba mal matriculado y su rendimiento neto no podía determinarse por el régimen de estimación objetiva por signos, índices y módulos ni por el régimen simplificado en el IVA, debiéndose determinar en régimen de estimación directa y era necesario la posesión y aportación de las facturas con los requisitos legales y reglamentarios establecidos de las compras y de los gastos para obtener su deducción, de acuerdo con el artículo 97 de la LIVA y solo se han admitido respecto de aquellos que se aportó factura en forma.

CUARTO El recurrente D. Luis Manuel cuestiona la legalidad de la desestimación por silencio de la reclamación económico administrativa que interpuso contra la liquidación derivada del acta de disconformidad número A02 70736076 en concepto de Impuesto sobre la renta de las personas físicas del ejercicios de 1998.

Mediante el acta de referencia de 28 de julio de 2003 se procedió a regularizar la situación tributaria del recurrente por el concepto y periodo impositivo indicado.

El sujeto pasivo presentó su declaración acogiéndose al régimen de estimación objetiva por signos, índices o módulos por su actividad empresarial de comercio al menor de materiales de construcción del epígrafe 6534 del Impuesto de Actividades Económicas, consignando una base imponible regular de 2.167.808 pesetas en la declaración del ejercicio con una cuota negativa de -226.854 que le fue devuelta.

El actuario, sin embargo, después de las oportunas comprobaciones estimaba que la actividad del recurrente no podía calificarse de comercio al menor sino al por mayor y debía tributar en régimen de estimación directa, puesto que se dedicaba a la venta de materiales de construcción sin despacho de venta al público a empresarios y no a consumidores finales y se encontraba mal matriculado en las tarifas del Impuesto de Actividades Económicas y procedió a determinar al bases imponibles en régimen de estimación directa.

En el ejercicio de 1998 comprobado, el rendimiento neto de la actividad quedo fijado en 29.782.072 pesetas, 108.679.117 pesetas de ventas y gastos de totales de 77.329.568 pesetas, de acuerdo con los datos aportados por el contribuyente y de los proporcionados por sus clientes y proveedores a su requerimiento, según sus declaraciones de relaciones con terceros, lo que supuso una propuesta de regularización por cuota de 82.278,72 euros y de 19.983,98 euros de intereses de demora.

La propuesta que contenía el acta fue aprobada por el correspondiente acto de liquidación dictado por el Jefe de la Oficina Técnica de la Inspección de 4 de noviembre de 2003, que se notificó el 3 de diciembre de 2003 y contra este acuerdo interpuso la reclamación económico administrativa cuya desestimación por silencio administrativo se impugna en el recurso que resolvemos.

QUINTO El recurrente plantea una serie de defectos de procedimiento cuyo análisis es previo. En primer lugar dice que el Jefe de la Oficina Técnica de la Inspección carece de competencia para dictar el acto de liquidación sin que conste delegación alguna lo que determina la nulidad de esta última y además afirma que la Oficina Técnica no es un órgano administrativo solo una unidad de acuerdo con el artículo 5.2 de la Ley sobre Organización y Funcionamiento de la Administración del Estado y el órgano competente es la Dependencia Regional de Inspección y una resolución administrativa interna no puede modificar la atribución de competencias del Reglamento General de la Inspección de los Tributos que ni siquiera es disposición general con un ámbito exclusivamente doméstico de la Administración.

El artículo 60.4 del Reglamento de la Inspección de los Tributos dispone que en las actas de conformidad el inspector jefe a la vista del acta y su informe y de las alegaciones formuladas en su caso por el interesado dictará el acto administrativo que corresponda dentro del mes siguiente al término del plazo para formular alegaciones y tal condición de inspector jefe la reúne el jefe de la Oficina Técnica de la Inspección según el apartado 6.1.c) de la Resolución de 24 de marzo de 1992, sobre organización y atribución de funciones a la inspección de los Tributos, en su redacción dada por la resolución de 20 de marzo de 2003, que dispone que a los efectos del Reglamento General de la Inspección de los Tributos, tendrán la consideración de Inspector Jefe, el Jefe de la Dependencia Regional de Inspección, los Inspectores Regionales Adjuntos, los Inspectores Coordinadores y el Jefe de la Oficina Técnica de la Inspección en cuanto a dicha dependencia y es indiferente que la Oficina Técnica solo sea una unidad, pues la resolución anterior atribuye la condición de inspector jefe al Jefe de la Oficina Técnica en cuanto a la misma dependencia y tampoco existe contradicción de esta previsión con el Reglamento General de la Inspección que atribuye la competencia para dictar el acto de liquidación derivado del acta de disconformidad al Inspector jefe.

En segundo lugar sostiene el recurrente que el acto de liquidación se ha dictado fuera del plazo del mes siguiente al término del plazo para formular alegaciones, en este caso antes del 12 de septiembre de 2003 y no se notificó hasta el 3 de diciembre de 2003, aun siendo cierto que se dicto fuera del referido plazo, el 3 de noviembre de 2003, ninguna consecuencia anulatoria ni de caducidad del procedimiento se anuda a esta irregularidad.

En tercer lugar, aduce el recurrente la prescripción del derecho de la Administración a liquidar la deuda tributaria y la caducidad del procedimiento inspector por haberse sobrepasado el plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras de doce meses que establece el artículo 29 de la ley 1/1998, de 26 de febrero, sobre Derechos y Garantías de los Contribuyentes, por haberse prolongado desde la comunicación de inicio de las actuaciones el 27 de junio de 2002 hasta el 3 de diciembre de 2003 en que se notifica el acuerdo de liquidación de 4 de noviembre de 2003.

El artículo 29.1 primer párrafo de la citada Ley 1/1998 , establece que "las actuaciones de comprobación e investigación y las de liquidación llevadas a cabo por la Inspección de los Tributos deberán concluir en el plazo máximo de doce meses a contar desde la fecha de notificación al contribuyente del inicio de las mismas" y "concluyen en la fecha en que se dicte el acto administrativo que resulte de dichas actuaciones", según el numero 4. En el número 2 se añade que "a los efectos del plazo no se computarán las dilaciones imputables al contribuyente en los periodos de interrupción justificada que se especifiquen reglamentariamente" y en el número 3 se establece que el incumplimiento del plazo anterior determinará que no se considere interrumpida la prescripción como consecuencia de tales actuaciones".

En cuanto a las dilaciones imputables al obligado tributario, el artículo 31 bis 2 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos , introducido por la Disposición Final Primera del Real Decreto 136/200, de 4 de febrero , dispone que "a su vez se considerará dilaciones imputables al propio obligado tributario, el retraso por parte de este en la cumplimentación de las solicitudes de información, requerimientos o comparecencias formuladas o solicitadas por la Inspección dentro del ámbito de sus competencias así como el aplazamiento o retraso de las actuaciones solicitado por el propio contribuyente en los casos en que se considere procedente. Las solicitudes que no fuguren íntegramente cumplimentadas no se tenderán por recibidas a los efectos de este computo hasta que se cumplimenten debidamente, lo que se advertirá al interesado. A efectos de dicho computo el retraso debido a dilaciones imputables al contribuyente se contarán por días naturales".

Hay que tener en cuenta que en este caso entre el 27 de junio de 1999, en que venció el periodo voluntario de declaración, y el 3 de diciembre de 2003, en que se notificó el acto de liquidación, de estimarse que las actuaciones inspectoras se prolongaron durante más de doce meses, habría transcurrido el plazo de prescripción al no tener aquellas efecto interruptivo, por lo que resulta necesario analizar la duración de las mismas excluyendo las dilaciones imputables al sujeto pasivo.

Pues bien, las actuaciones inspectoras se prolongaron, desde el 27 de julio de 2002, en que se comunico su inicio al interesado hasta el 3 de diciembre de 2003, en que se notificó el acto de liquidación resultante de las mismas, durante un año, cuatro meses y diez días.

Dentro de este plazo la Inspección afirma que hay 220 días de dilaciones imputables al sujeto pasivo de los que el recurrente solo reconoce 31.

El expediente administrativo revela que entre el 18 de septiembre de hasta el 7 de noviembre de 2002 en que comparece el representante del interesado y entre el 20 de noviembre y el 16 de diciembre de 2002, entre el 28 de febrero y el 31 de marzo de 2003 y entre el 5 de mayo y el 21 de mayo de 2003, las actuaciones permanecieron suspendidas por el aplazamiento solicitado por el interesado, lo que implica un retraso imputable al sujeto pasivo de 4 meses y 21 días.

Una vez deducido este periodo, la duración de las actuaciones inspectoras no superó el periodo máximo fijado por la ley y en consecuencia la prescripción quedo interrumpida y no tuvo lugar.

Por lo que se refiere a la caducidad del procedimiento inspector el legislador no ha previsto esta consecuencia para el incumplimiento del plazo que nos ocupa y en este sentido en Tribunal Supremo se ha pronunciado en sus sentencias de 13 y 28 de junio de 2006 y esta consecuencia tampoco se estableció en el Real Decreto 136/00, de 4 de febrero , que desarrollo parcialmente la Ley 1/1998 , hasta la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria que no estaba en vigor.

El último defecto formal que se alega se refiere a que el acta no contiene los elementos esenciales del hecho imponible y su atribución al sujeto pasivo con la consiguiente infracción de los artículos 145 de la Ley General Tributaria y 49 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos y además no tenía obligación de llevar libros de contabilidad y facturas porque tributaba y declaraba como minorista de materiales de construcción sujeto a los regímenes de estimación objetiva y simplificado.

El artículo 145.1.b) de la Ley General Tributaria de 1963 , dispone que en las actas de la Inspección que documenten el resultado de sus actuaciones se consignarán:..b) los elementos del hecho imponible y su atribución al sujeto pasivo y en idéntico sentido el artículo 49.2.e) del Reglamento General de la Inspección de los Tributos , establece la obligada consignación en las actas de la Inspección que documenten el resultado de sus actuaciones de los elementos esenciales del hecho imponible y su atribución al sujeto pasivo y añade "con expresión de los hechos y circunstancias con trascendencia tributaria que hayan resultado de las actuaciones inspectoras o referencia a las diligencias donde se hayan hecho constar".

En este sentido, la jurisprudencia establece que las actas de disconformidad deberán contener todos los elementos fácticos esenciales, incluyendo en el cuerpo del acta todos los elementos del hecho imponible, de la base imponible, las circunstancias que determinan su atribución al sujeto pasivo con cita de los preceptos legales y reglamentarios, según sentencias de 27 de octubre de 2001 y de 10 de mayo de 2004 y en la más antigua de 27 de noviembre de 1999 , en relación a la motivación y a la validez de las actas estima que deberán contener los elementos esenciales del hecho imponible y las circunstancias y hechos con trascendencia tributaria resultado de las actuaciones.

El acta de disconformidad de la que deriva la liquidación recurrida, integrada por el informe ampliatorio y las diligencias a las que se remite, contiene todos los elementos esenciales del hecho imponible y su atribución al sujeto pasivo con mención de las normas aplicables y remisión a las diligencias y comunicaciones necesarios para la determinación de los rendimientos de su actividad empresarial en régimen de estimación directa, según la documentación aportada por el contribuyente y recabada de sus clientes y proveedores debidamente pormenorizada y detallada como consecuencia de que no era minorista según había declarado sino mayorista al vender los materiales de construcción con los que comerciaba a empresarios y no a consumidores finales.

SEXTO En cuanto al fondo el demandante considera que su actividad empresarial es la de comercio al menor de materiales de construcción que está sujeta al régimen de estimación objetiva y al régimen simplificado en el Impuesto sobre el Valor Añadido, y son los regímenes que resultan de aplicación, ya que la propia Inspección comprobó el Impuesto de Actividades Económicas y el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de los ejercicios de 1995, 1996 y 1997 y el Impuesto sobre el Valor Añadido de los dos primeros trimestres de 1998 el 31 de julio de 1998 en los que había tributado en régimen de estimación sin hacer objeción alguna salvo los ajustes que se recogían en la diligencia que era un acto firme con vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

A pesar de lo que afirma la parte recurrente lo único que se produjo fue la extensión por la Inspección de la diligencia número 453500 de 31 de julio de 1998 por la que se iniciaban actuaciones inspectoras de carácter parcial para la comprobación del cumplimiento de las obligaciones tributarias del sujeto pasivo derivadas exclusivamente de la actividad o actividades a las que es de aplicación los regímenes de estimación objetiva y simplificado en el Impuesto sobre el Valor Añadido, de manera que se trataba de un acto de mero trámite con el alcance que determina el artículo 46 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos , que no implicaba regularización ni liquidación alguna que pudiera vincular a la Inspección respecto de los ejercicios a que se refería.

En cuanto a la calificación del recurrente como minorista, debe estarse a la norma 4ª de la Instrucción del Impuesto de Actividades Económicas aprobada por el Real Decreto 1175/1990, de 28 de septiembre , establece que a los efectos de dicho impuesto se considera comercio al por menor el efectuado para el uso o consumo directo y el artículo 149.Uno de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , que recoge el concepto de comerciante minorista y establece que "a los efectos de esta ley, se consideraran comerciantes minoristas los sujetos pasivos en quienes concurran los siguientes requisitos:

1 º Realizar con habitualidad entregas de bienes muebles o semovientes sin haberlos sometido a proceso alguno de fabricación, elaboración o manufactura, por sí mismos o por medio de terceros.

No se considerarán comerciantes minoristas, en relación con los productos por ellos transformados, quienes hubiesen sometido los productos objeto de su actividad por sí mismos o por medio de terceros, a algunos de los procesos indicados en el párrafo anterior, sin perjuicio de su consolidación como tales respecto de otros productos de análoga o distinta naturaleza que comercialicen en el mismo estado en que los adquirieron.

2º Que la suma de las contraprestaciones correspondientes a las entregas de dichos bienes a la Seguridad Social, a sus entidades gestoras o colaboradoras o a quienes no tengan la condición de empresarios o profesionales efectuadas durante el año precedente hubiese excedido del 80 por 100 del total de las entregas realizadas de los citados bienes.

El requisito establecido en el párrafo anterior no será de aplicación en relación con los sujetos pasivos que tengan la condición de comerciantes minoristas según las normas reguladoras del Impuesto sobre Actividades Económicas, siempre que en ellos concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que no puedan calcular el porcentaje que se indica en dicho párrafo por no haber realizado durante el año precedente actividades comerciales.

b) Que les sea de aplicación y no hayan renunciado a la modalidad de signos, índices y módulos del método de estimación objetiva del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Dos. Reglamentariamente se determinarán las Operaciones o procesos que no tienen la consideración de transformación a los efectos de la pérdida de la condición de comerciante minorista".

Pues bien, este precepto es aplicable a todos los efectos y no solo en el sistema del recargo de equivalencia dada la generalidad de sus términos y la sujeción de la actividad empresarial del recurrente al régimen de estimación objetiva como minorista no es admisible, dado que como han puesto de manifiesto las actuaciones de comprobación llevadas a cabo por la inspección no puede calificarse de tal la venta de materiales de construcción casi en exclusiva a otros empresarios que no tenían la condición de consumidores finales sin disponer de despacho de venta al público, según reconoce su representante ante la Inspección y consta en la diligencia de 23 de julio de 2002

Por otra parte las consultas de la Dirección General de Tributos que se invocan no resultan vinculantes, algunas son antiguas y se refieren a la normativa anterior y tampoco de ellas se desprende que la venta de materiales de construcción a otros empresarios que no tienen la condición de consumidores finales puedan calificarse de comerciantes minoristas.

Además, la aplicación del régimen de estimación directa estaba justificada ante la existencia de datos suficientes sobre ventas y gastos proporcionados a la Inspección por el representante del recurrente y por las declaraciones de relaciones con terceros de los empresarios clientes del recurrente y no había razón alguna que justificase la determinación de bases en estimación indirecta.

Continua diciendo el recurrente que con su volumen de negocio no resulta posible obtener los rendimientos comprobados, pero se trata de una mera manifestación o valoración que nada justifica.

SEPTIMO En cuanto a las alegaciones de fondo sobre aspectos concretos que refleja el expediente administrativo el recurrente aduce que se computaron como ingresos las facturas correspondientes al 1997 como reflejan los folios 1116 a 1124.

En examen de esta documentación pone de manifiesto que se trata de cuatro facturas de 31 de octubre, de 15 y 30 de noviembre y 30 de diciembre de 1997, todas cobradas por el recurrente en el ejercicio de 1998 y al no constar ni acreditar la Administración que el recurrente hubiera optado por el criterio de imputación del cobro no podían imputarse al ejercicio de 1998 de acuerdo con el artículo 56 de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , entonces vigente y en este extremo el recurso debe tener acogida para que no se compute su importe.

La siguiente alegación se refiere a que se imputaron unas supuestas ventas a la empresa Tanilu SL sin que consten ni las facturas de ventas ni los justificantes de pago como reflejan los folios 1361 a 1368 del expediente administrativo.

El expediente pone de manifiesto que dicha entidad como cliente del recurrente fue requerida por la Inspección el 9 octubre de 2002 para que remitiera, además de certificación de las operaciones realizadas con el recurrente, fotocopias de las facturas o documentos equivalentes y justificantes de pago o cobro de las operaciones que no fueron aportadas, dando por bueno la Inspección la fotocopia del Libro Mayor de la entidad y una relación detallada de las operaciones, y esta documentación no era suficiente para justificar la realidad de las operaciones pues hubieran sido necesarias las facturas o documentos equivalentes y los justificantes de cobro y pago, por lo que también en este extremo el recurso debe tener acogida.

En tercer lugar dice el recurrente que las variaciones de existencias por el acreditadas, según reflejan los folios 151 a 154 del expediente administrativo debieron deducirse en el régimen de estimación directa, invocando el Subgrupo 11 del Plan General de Contabilidad de 1990, aprobado por el Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre , pero con la documentación que se aportó y a la que se remite el recurrente no se justifica que se produjeran y por tanto su deducibilidad a los efectos del artículo 114 de la Ley General Tributaria , teniendo en cuenta que para su justificación se presentó una mera relación elaborada cuando fue requerida, no coinciden las existencias al final del ejercicio de 1997 y al inicio del ejercicio de 1998 ni el recurrente acredita que figurasen reflejadas en el balance en las cuentas que establece el Plan General de Contabilidad al que se remite.

Y por último, discute la decisión de la Inspección que califica de consumo de la explotación la venta a la entidad Sansecon SA de varias chimeneas que refleja la factura obrante en el folio 1350 del expediente administrativo cuyo coste fija en 6.500.000 pesetas, pero hay que tener en cuenta como dice la Inspección que no figuran en las compras ni se acredita cuando se compraron y cual fue su coste de adquisición, por lo que la decisión de la Inspección debe estimarse correcta en este extremo.

OCTAVO En virtud de lo expuesto el recurso debe estimarse en parte con la consiguiente anulación de la liquidación para que en la nueva liquidación que, en su caso, se practique, se excluya de los rendimientos el importe de las cuatro facturas de 1997 y el importe de las operaciones con la entidad Tanilu SL, sin imposición de costas a los efectos del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso interpuesto por la procuradora D. Marta Orti Moreno, en representación de D. Luis Manuel, contra la desestimación por silencio de la reclamación económico administrativa a la que se asigno el número NUM000, que interpuso contra la liquidación resultante de acta de disconformidad en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio de 1998, por no ser ajustada a Derecho la resolución recurrida que se anula así como la liquidación de la que trae causa, sin perjuicio de la nueva liquidación que en su caso pueda dictar la Administración. No se hace expresa condena en costas. Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de recursos del artículo 248.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial .

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública

el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.