Sentencia Administrativo Nº 872/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 248/2014 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
(SEDE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RECURSO Nº 248/14
Ilmos. Sres.
D. Victoriano Valpuesta Bermúdez, pte
D. Eloy Méndez Martínez
D. Guillermo del Pino Romero
SENTENCIA
En Sevilla a 28 de septiembre de 2016
Vistos los autos citados, seguidos ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en el que ha sido parte actora D. Jacinto , y parte demandada el
T.E.A.R. de Andalucía, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Eloy Méndez Martínez, que expresa el parecer
de la Sala, se ha dictado esta de conformidad con los siguientes

Antecedentes

Primero.- En fecha 8-11-13, y dentro de legal plazo, se presentó ante esta Sala escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo, acompañando los documentos exigidos por el artículo 45 LJCA Segundo.- Verificada la concurrencia de los requisitos legalmente prevenidos y remitido por la Administración el expediente administrativo interesado junto con justificación de haberse practicados los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la ley rituaria contenciosa, se acordó entrega al recurrente para deducción de demanda en el plazo de 20 días. Presentada la misma, se dio traslado a las partes demandadas para contestación en idéntico plazo.

Tercero.- Por providencia de 20-11-14 quedó el procedimiento pendiente de deliberación y fallo.

Cuarto.- Señalado para votación y fallo el día de ayer, el presente recurso fue efectivamente deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

Primero.- El objeto del presente recurso contencioso administrativo se centra en determinar la conformidad o disconformidad a derecho de la resolución de 25-7- 13 dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, que desestimó la reclamación presentada contra la desestimación presunta (posteriormente expresa de 15-7-10) del recurso de reposición interpuesto contra liquidación tributaria practicada por la Dependencia de Gestión Tributaria en Sevilla de la AEAT en concepto de IRPF, ejercicio fiscal de 2007, con una deuda tributaria a ingresar de 34.240,49 €, y contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición planteado contra el acuerdo por el que se impone sanción por infracción tributaria por importe de 9.920,71 €.

Segundo.- La parte recurrente alega fundamentalmente: que realiza actividad de 'comercio al por menor de artículos de menaje, ferretería, adorno, regalo o reclamo', estando inscrito en el epígrafe del IAE 653.3, por ello la elección del modo de estimación objetiva para determinar su rendimiento es correcta; que no concurre mala fe u ocultamiento de datos, sino una discrepancia interpretativa de la norma que excluye su responsabilidad en el ámbito sancionador.

Por el contrario, la Administración Tributaria y el TEARA entienden que el epígrafe que le corresponde es el 844 'servicios de publicidad y relaciones públicas', por lo que no puede tributar por el régimen especial de estimación objetiva.

Tercero.- La cuestión de fondo planteada, por tanto, es decidir si la actividad que desarrolla el reclamante debe considerarse 'comercio al por menor' o no. En este sentido, este Tribunal comparte plenamente las razones esgrimidas por la resolución recurrida para considerar que no es así. En efecto, para ello sería necesario, conforme al art. 149 de la Ley del IVA 37/1992, que las mercancías adquiridas no vayan a ser sometidas a ningún proceso de elaboración o manufactura. Sin embargo, está acreditado, admitido, incluso, por la parte, que los objetos que adquiere (gorras, polos, bolígrafos, etc.) son sometidos por el recurrente a un proceso de impresión, grabado, serigrafiado, bordado, etc. por encargo de los clientes, siendo así, que lo mas trascendental es la manipulación que se le hace en lugar del objeto en sí; el interesado, de otra parte, no dispone de local abierto al público para efectuar una pretendida venta al por menor, que fuese dirigida a una generalidad de consumidores, sino que, por el contrario, las ventas se producen a través de concursos públicos a entidades públicas o bancarias y con el fin de cubrir campañas publicitarias; asimismo, el recurrente es titular del 50 % de la empresa 'Publinet Group SL' (el otro 50% lo ostenta su cónyuge), que se dedica a la misma actividad y, no obstante, dicha entidad sí se halla matriculada correctamente en el epígrafe 844 del IAE.

Por ello, la ubicación en el epígrafe 653.3 no era correcta, por lo que la tributación por el régimen especial de estimación objetiva tampoco era procedente. Por el contrario, ante la ausencia de contabilidad por parte del recurrente, la aplicación del régimen de estimación indirecta si es procedente.

En lo que se refiere a la sanción, también esta ha de ser confirmada. Y es que, la no procedencia de la inclusión en el epígrafe 653.3 era evidente, y no solo, ya, porque los objetos a distribuir se manipulaban, sino porque el recurrente era titular al 50% de una sociedad que, ejerciendo la misma actividad, se hallaba incluida en el verdadero epígrafe 844. Este tribunal considera que no existe interpretación razonable distinta de norma alguna, sino que concurre una decisión voluntaria o, cuando menos, negligente, base de la culpabilidad.

En esta misma dirección se ha pronunciado la sentencia de esta misma Sala, sección cuarta, de 24-6-14 (rec. 733/12 ), siendo parte demandante el mismo interesado, dictada en razón del IVA, que se expresa en los siguientes términos: " Dos de los requisitos básicos para una posible aplicación del régimen especial del recargo de equivalencia es que los objetos adquiridos por el obligado tributario de sus proveedores, al venderlos, no hayan sufrido proceso de transformación alguno, así como que los destinatarios de dichos productos sean, en un porcentaje superior al 80% de las ventas, consumidores finales.

De los hechos reflejados tras la intervención de la Inspección e, incluso, admitidos por el recurrente, se desprende con claridad que no se cumple ninguna de las exigencias referidas.

Así, es un hecho admitido que el actor se dedica a la venta de camisetas, bolígrafos, paraguas, maletines etc., en los que imprime distintos logotipos, imágenes o mensajes, según el encargo del cliente, y que la venta la efectúa a entidades públicas y bancarias a través de concursos públicos convocados por estos para cumplir determinadas campañas publicitarias e incluso en la demanda se señala que su principal cliente, al que se le asigna una facturación superior al 80%, es Turismo Andaluz SA. Se realizan, por tanto, labores de impresión, grabado y bordado sobre productos previamente adquiridos que suponen, no una simple modificación de algún aspecto accesorios y no relevante, sino un auténtico proceso de transformación a fin de cumplir las exigencias demandadas por los clientes, quienes precisan los productos (bolígrafos, camisetas etc.) con esas características propias e individualizadas, principales respecto de la función propia y originaria del material adquirido. Esto, precisamente, es lo que determina que la actividad desarrollada por el actor, no obstante su inclusión por éste en el epígrafe 653.3 del IAE (compra venta al por menor de artículos de menaje, ferretería, adorno, regalo o reclamo, incluido bisutería y pequeños electrodomésticos) guarde un mejor y más ajustado encuadre con la del epígrafe 844 (servicios de publicidad y relaciones públicas), con sujeción por ello al régimen general del IVA.

Además, que sean consumidores finales los adquirientes de, al menos, el 80% de las ventas llevadas a cabo por el actor, cuando este mismo indica que su principal cliente es la entidad pública Turismo Andaluz SA, es de todo punto erróneo. Dicha empresa pública, adscrita a la Consejería correspondiente y creada para la gestión del deporte y del turismo en Andalucía, en modo alguno es consumidor final, sino un ente empresarial, como resulta del listado de funciones atribuidas y entre las que figura la gestión de instalaciones turísticas, elaboración de planes, ejecuciones de obras y trabajos que resulten necesarios para la mejor explotación de las mismas.

A todo lo anterior, suficiente por sí sólo para rechazar que la actividad del actor pueda quedar sujeta al régimen de recargo de equivalencia, se une la nada transparente conducta de ser el demandante titular en un 50% y 96%, respectivamente, y el resto su cónyuge, hasta alcanzar ambos el 100%, de dos sociedades, Publinet Group SL, creada que 1 de julio de 2005 y Promotopia Global Marketing SL, creada el 1 de abril de 2007, con idéntica actividad a la desarrollada por el demandante, con la consiguiente confusión sobre a cuál de ellas, o si es al actor, a quien hay que imputar unas ventas u otras. Esto es, tal vez, lo que justifique la ausencia de contabilidad por el recurrente, pero no porque no sea exigencia legal, sino porque de esta forma bien pueden eludirse los límites económicos establecidos reglamentariamente para el acogimiento a uno u otro régimen de tributación ".

Cuarto.- Las costas han de ser impuestas a la parte actora por disposición del artículo 139.1 LJCA .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del TEARA, expresada en que el fundamento de derecho primero de esta sentencia, debemos declarar, y declaramos, dicha resolución ajustada a derecho, condenando al actor expresamente en costas.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Ilmo. Sr. D. Eloy Méndez Martínez, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que certifico. Doy fe.