Sentencia Administrativo Nº 874/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 65/2011 de 12 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Quinta

Asunto nº "Rollo 65-11 "

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la Ciudad de Valencia, a doce de diciembre de dos mil once.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, D FERNANDO NIETO MARTÍN y Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ Magistrados, han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM: 874/11

En el recurso de apelación tramitado con el numero de rollo 65/11, en el que ha sido parte apelante Dª Mónica representado por la Procuradora Dª MARÍA ELVIRA SANTACATALINA FERRER y asistida por el letrado D. JAVIER ALVAREZ BARCELÓ y como parte apelada la Administración del Estado, a través del Sr. Abogado del Estado, siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. Dña. BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de los de Valencia con el número 218/09, a instancias de Dª Mónica contra la Delegación del Gobierno de la Comunidad Valenciana, Subdelegación de gobierno de Valencia, con fecha 4/10/2010 recayó sentencia nº. 719/10 , cuya parte dispositiva dice:

Que desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Mónica contra la Resolución de 4 de diciembre de 2008 que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución del Subdelegado de gobierno de la comunidad valenciana de 14/7/08 recaída en el expediente NUM000 que deniega la autorización de residencia y trabajo segunda renovación.

Y todo ello sin efectuar pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte recurrente, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte que se opuso al mismo.

TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 12 de diciembre de dos mil once, en que tuvo lugar.

CUARTO.- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto esencial del presente recurso contencioso-administrativo, según consta en el escrito de demanda presentado en la instancia, la Resolución de 4 de diciembre de 2008 que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución del Subdelegado de gobierno de la comunidad valenciana de 14/7/08 recaída en el expediente NUM000 que deniega la autorización de residencia y trabajo segunda renovación y ello por cuanto que durante la vigencia de la autorización que era por dos años acredita una vida laboral de 5 meses y 15 días y, por lo tanto no se acredita el alta y cotización continuada del trabajador en la seguridad social.

Que dicha resolución fue confirmada por la sentencia apelada de conformidad con lo dispuesto por el art. 54 del RD 2393/2004 y ello por considerar que ha quedado acreditado la falta de cotización a la seguridad social, dado que el anterior permiso de residencia y trabajo que la actora pretendía renovar tenía una validez desde el 12/6/2006 hasta el 12/6/2008 y de los documentos que obran incorporados al expediente particularmente la consulta de las situaciones laborales se concluye su alta en seguridad social en dicho periodo por espacio de cinco meses y quince días.

Además, prosigue la juez, los partes de baja que aporta la recurrente datan, el primero de ellos de 10/6/2008 y los siguientes de confirmación de 17/6/2008, de 24/6/2008, de 2/7/2008, 23/7/2008 y de 1 y 5 de agosto de 2008, de forma que solo el primero de ellos acredita un periodo de baja de dos días durante la anterior vigencia del contrato de trabajo y de residencia cuya renovación se pretende pues los posteriores partes de baja aportados son posteriores a la fecha de vigencia del permiso de trabajo y residencia concedido siendo irrelevante a los efectos pretendidos.

Consta igualmente en el expediente administrativo justificante de renovación de demanda de empleo de 21/5/2007, en cuanto al hijo se acredita un ingreso hospitalario el 2/4/2008 al 14/4/2008 y del informe de vida laboral aportado junto a su recurso de alzada se constata que en dichas fechas la recurrente se encontraba en situación de alta y prestando sus servicios en la empresa ALABAU SERVICIOS Y MANTENIMIENTO SL.

Que por todo ello concluye la juez afirmando que ni se acredita el tiempo mínimo de vida laboral exigido por los párrafos 3 y 4 del art. 54, ni tampoco los requisitos acumulativos que exige el párrafo cuarto, y dado que su posterior situación de baja por enfermedad o enfermedad del hijo no se recogen como determinantes para obtener el permiso solicitado es por lo que procede la desestimación del recurso.-

Frente a ello la parte apelante reproduce los argumentos, hechos y motivos de impugnación incorporados a su demanda, y esgrime, como motivos de apelación los siguientes:

Que la interpretación que hace la sentencia en sus fundamentos no sigue la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, y refiere que en el presente supuesto no se le ha requerido al interesado de subsanación de los documentos presentados junto a su solicitud de renovación lo que significa haber impedido al actor acceder a la susodicha renovación.

Que en segundo lugar se alude a lo dispuesto en el art. 54 del RD 2393/2004 y frente al argumento utilizado por la Administración para denegar la renovación por no cumplir con el periodo mínimo de cotización refiere que la actora cuenta con esposo e hijos españoles y residentes en España, alude a la presencia en nuestro país por un periodo superior a cinco años y enumera todos los documentos obrantes en autos acreditativos de tales extremos, esto es, contrato de conformidad al art. 54.4 c),certificado de empadronamiento con su familia, inscripciones como solicitante de empleo, libro de familia, vida laboral, DNI de sus hijos, tarjeta de residente de su esposo, informe médico de su hijo, entre otros. Documentación que considera no ha sido debidamente valorada por la sentencia.

Que además y respecto a la grave enfermedad que padece su hijo señala que, a diferencia de lo expresado en la sentencia apelada, la actora ha permanecido más de seis meses al cuidado de su hijo.

Que alude igualmente a la falta de motivación de la resolución del recurso de alzada e invoca la vulneración del principio de proporcionalidad, solicitando, por todo lo expuesto, la revocación de la sentencia apelada y la concesión de la renovación instada.

Que por su parte la Abogacía del estado se opuso al recurso de apelación formulado destacando, con carácter previo, que el mismo no incorpora crítica alguna a la sentencia apelada y solicitando la íntegra confirmación de la misma que se ajusta plenamente a lo dispuesto por el art. 54.3 y 4 del RD 2393/2004 , tal y como se desprende del examen de la documental aportada donde consta que no subsiste la relación laboral que se pretende renovar, que tampoco ha completado el tiempo de seis meses de actividad laboral y, en definitiva, que no cumple los requisitos establecidos por el art. 54.3 para acceder a la renovación e interesando sin más la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.- Centrado así el litigio en esta alzada se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada en tanto no contradigan los argumentos de esta Sala, y así entrando a conocer lo que constituye el fondo del recurso interpuesto sustenta la Administración la denegación de la solicitud instancia en la constancia en autos de que durante la vigencia del permiso de trabajo que se pretendía renovar, se acredita una vida laboral de 5 meses y 15 días no cumpliendo, por tanto, con la continuidad necesaria para acceder a la renovación interesada, continuidad además que debe ser tomada en consideración hasta que se solicita la renovación sin que pueda por tanto computarse periodos posteriores como los transcurridos hasta la resolución de la alzada, de tal manera que procede ceñir el objeto de apelación únicamente, a los hechos que fueron tomados en consideración por parte de la Administración a la hora de dictar la resolución denegatoria de la solicitud formulada y , en concreto, si es acertada dicha denegación al haber cotizado durante un total de 5 meses y 15 días, durante los dos años de vigencia del permiso que se pretende renovar, periodo que discurre entre el 12/6/2006 hasta el 12/6/2008, habiendo solicitado la renovación el 22/5/2008 y todo ello por cuanto que los días de vida laboral o situación asimilada al alta en ambos años de vigencia del permiso de residencia no alcanzan los seis meses anuales exigidos por el artículo 54.3 del Real Decreto 2393/2004 ., precepto en el que se establece:

3. La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su expiración, en el supuesto de que se acredite la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se pretende.

Asimismo, se procederá a la renovación cuando el trabajador acredite la realización habitual de la actividad para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año y se encuentre en alguna de las siguientes situaciones:

Haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación.

Disponga de una nueva oferta de empleo que reúna los requisitos establecidos en el art. 50, con excepción del párrafo a)

Que tampoco en el presente supuesto cabe aplicar el régimen contemplado en el apartado 4 de dicho artículo 54 al no acreditar la causa del fin de la relación laboral ni haber buscado activamente empleo, pero refiere la parte apelante, en su recurso, que debe tomarse en consideración el hecho de que la recurrente lleva residiendo en nuestro país desde hace cinco años, está casada con un ciudadano extranjero quien es, a su vez, residente legal en España y es madre de dos hijos nacidos en territorio español, padeciendo uno de ellos un enfermedad crónico y habiendo precisado esta al cuidado de éste durante un periodo prolongado.

Que por ello aporta asimismo partes de altas y bajas en la seguridad social por problemas de salud de la actora y copias de inscripciones de la recurrente como demandante de empleo, reiterando en definitiva la actora los argumentos expresados en su demanda, como son la vulneración del principio de proporcionalidad, la falta de motivación de la resolución de la alzada o la ausencia de un requerimiento para subsanar la documentación aportada en sede administrativa, extremos todos éstos que no pueden ser objeto de apelación al no incorporar crítica alguna a la sentencia de la instancia.

Que la respuesta de esta Sala no puede ser otra que la desestimación del recurso de apelación interpuesto y ello por considerar que a pesar de la abundante prueba documental aportada no consta, ni se acredita, por parte de la recurrente que habida cuenta del tiempo que permaneció de alta durante la vigencia del permiso que se pretende renovar, se cumplan los requisitos subsidiarios que permitan acceder a la pretensión ejercitada.

Que en primer lugar procede destacar que el cómputo del periodo cotizado debe abarcar, única y exclusivamente, el periodo de vigencia del permiso que se pretende renovar, de modo que, en este caso concreto, y según el informe de vida laboral aportado, era de 5 meses y quince días pero no alcanzando el periodo mínimo necesario para acceder a la renovación instada, y a este periodo debe ceñir la Sala su enjuiciamiento dado el carácter revisor de la jurisdicción ante la que nos encontramos.

Que además, y a pesar de las alegaciones vertidas acerca de su enfermedad o la de su hijo, acierta plenamente la juez a quo al examinar los partes de baja y alta aportados siendo la mayor parte de ellos de fecha posterior al periodo de vigencia del permiso que se pretende renovar.

Que por todo lo expuesto, y no debiendo ser valoradas en este recurso las alegaciones sobre el arraigo familiar o el periodo durante el cual la actora viene permaneciendo en el territorio español, extremos todos ellos que la habilitarían para optar a otro tipo de permiso pero en ningún caso para acceder a la renovación que pretende, esta Sala no puede más que concluir con la íntegra desestimación del recurso de apelación formulada confirmando la sentencia de la instancia por ser acorde a derecho y cuyos argumentos y fundamentos de derecho esta Sala comparte.

TERCERO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio , reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al apelante si se desestima totalmente el recurso, lo que concurre en el presente caso, por lo que procede, de conformidad con el nº 3 de dicho precepto, imponerlas al mismo.-

Fallo

Se desestima el Recurso de Apelación interpuesto por Dª Mónica representado por la Procuradora Dª MARÍA ELVIRA SANTACATALINA FERRER y asistida por el letrado D. JAVIER ALVAREZ BARCELÓ contra la sentencia nº. 719/10, de fecha 4 de octubre de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Valencia en procedimiento abreviado número 218/09, la cual debemos confirmar y confirmamos.

Se imponen las costas de la presente instancia a la parte apelante.-

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.