Sentencia Administrativo Nº 875/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1657/2011 de 13 de Julio de 2012

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG: 28.079.00.3-2011/0002797

Procedimiento Ordinario 1657/2011

Demandante: D./Dña. Cosme

PROCURADOR D./Dña. GLORIA MESSA TEICHMAN

Demandado: Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación

NOTIFICACIONES A: PLAZA: PROVINCIA, 0001 _ C.P.:28071 Madrid (Madrid)

SENTENCIA Nº 875/2012

Presidente:

D./Dña. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D./Dña. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D./Dña. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

D./Dña. ALFREDO ROLDAN HERRERO

En la Villa de Madrid a trece de julio de dos mil doce.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1657/11, interpuesto por don Cosme , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Gloria Messa Teichman, contra la resolución de fecha 4 de noviembre de 2.011 dictada por el Consulado General de España en Nador. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el recurrente indicado se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 25 de noviembre de 2.011 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido reclamando se acuerde la concesión del visado solicitado.

SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y tras el trámite de conclusiones con fecha 12 de julio de 2012 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional la parte recurrente impugna la resolución de fecha 4 de noviembre de 2.011 dictada por el Consulado General de España en Nador por la que se denegaba la solicitud de visado por reagrupación familiar solicitado por doña Lorenza , esposa del recurrente, de nacionalidad marroquí.

La citada resolución deniega el visado al entender que el mismo se trata de un matrimonio de complacencia o conveniencia.

Sostiene la parte recurrente que de la entrevista practicada a su esposa se deduce todo lo contrario a lo expresado por el Consulado en su resolución dado que de la misma se deduce la existencia de relaciones y el conocimiento mutuo de los esposos.

Se opone la Administración demandada señalando que la falta de conocimiento y relaciones entre los esposos conlleva la consecuencia determinada por la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Según consta en las actuaciones doña Lorenza , nacida el NUM000 de 1982, de nacionalidad marroquí, que había contraído matrimonio en fecha 31 de mayo de 2010 con don Cosme , nacido el NUM001 de 1973, siendo homologado el mismo por el Juez Notario el 14 de junio de 2010, mediante una dote de 30.000 dh de las cuales la esposa manifestó haber recibido 10.000 dh, presentó el 30 de marzo de 2011 solicitud de visado de reagrupación con su marido que fue denegado por la resolución antes reseñada en base a las apreciaciones derivadas de la entrevista en su momento realizada y que determinaron que el Consulado entendiera que el matrimonio se realizó con la única intención de obtener la entrada en nuestro país.

TERCERO.- Conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley.

La figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil , supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Antes de abordar la cuestión litigiosa, conviene recordar que no resulta ajena a algunos de los matrimonios celebrados en el extranjero según la lex loci la eventualidad de que lo hayan sido con el designio de aprovechar las ventajas de una apariencia matrimonial creada ad hoc para orillar o paliar los obstáculos derivados de la normativa sobre extranjería; sin embargo, en los supuestos de matrimonios de complacencia, la inexistencia de prueba directa de la simulación y de la verdadera voluntad encubierta de las partes, obliga a que la prueba de presunciones conduzca a un alto grado de convicción racional pues, dada la presunción general de buena fe y el carácter fundamental del ius nubendi, la existencia de fraude de ley solo podrá apreciarse cuando éste conste de manera inequívoca por existir entre los hechos-base demostrados y aquel que se trata de deducir un enlace preciso, directo y unívoco según las reglas del criterio humano, que excluya cualquier duda razonable.

En el caso litigioso, aunque la resolución se refiere inicialmente, como causa de denegación, a la falta de acreditación del vínculo matrimonial, en realidad no se trata de la falta de demostración documental, pues constan en el expediente las certificaciones correspondientes, que no han sido cuestionadas por el Consulado, se trataría de un supuesto de apariencia matrimonial, con el designio de aprovechar sus ventajas en orden a la aplicación de la ley de extranjería. Dicho con otras palabras, la resolución administrativa impugnada consideraría que el matrimonio es de conveniencia, lo que se inferiría por el desconocimiento por la recurrente de su esposo. Ese desconocimiento lógicamente habría de ser el resultado del análisis crítico del resultado de la entrevista o comparecencia a que se refieren el artículo 27.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por LO8/00 y por LO 14/03 y el 43. 3 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000. Como se recordará, el art. 43.3 del Reglamento establece que "Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal, para comprobar su identidad, el vínculo familiar alegado, en su caso, la dependencia legal o económica y la validez de la documentación aportada". Cuando se determine la celebración de la entrevista, añade el precepto, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española y el representante del interesado, en caso de que éste este sea menor, además del intérprete, en caso necesario. Quedará constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado".

En orden al problema sobre la existencia de un verdadero matrimonio, debemos apuntar los datos básicos de los que cabe inferir la simulación del consentimiento matrimonial y que esta Sala ya ha venido estructurando en dos: a) el desconocimiento por parte de uno o ambos contrayentes de los «datos personales y/o familiares básicos» del otro; y, b) la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes. Y entre los criterios para valorar esos elementos, debe considerarse y presumirse que existe auténtico «consentimiento matrimonial» cuando un contrayente conoce los «datos personales y familiares básicos» del otro contrayente.

Los datos personales básicos, según la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas, de 4 diciembre 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (DOCE C 382 de 16 de diciembre de 1997), son los relativos a la fecha y lugar de nacimiento, domicilio, profesión, aficiones relevantes, hábitos notorios, y nacionalidad del otro contrayente, anteriores matrimonios, número y datos básicos de identidad de los familiares más próximos de uno y otro (hijos no comunes, padres, hermanos), así como las circunstancias de hecho en que se conocieron los contrayentes. No es un hecho discutido en la resolución que la recurrente conozca a su marido y a su familia y ello se deduce de la entrevista; además el esposo es primo materno de la solicitante. También señaló que su esposo estuvo casado seis meses con una anterior esposa sin llegar a consumarse el matrimonio divorciándose de mutuo acuerdo y sin que dicha mujer percibiera pensión alguna y que no tuvieron descendencia. Indicó que su esposo se fue a España en el año 2004. Sabe que su esposo trabaja en un barco como pescador pero desconoce el nombre de la empresa. Indicó que al fecha del acta del matrimonio fue el 14 de junio de 2010.

Por otra parte, para acreditar la existencia de auténticas y verdaderas relaciones entre los contrayentes, éstas pueden referirse a relaciones habidas antes o después de la celebración del matrimonio y pueden ser relaciones personales (visitas a España o al país extranjero del otro contrayente), o bien relaciones epistolares o telefónicas o por otro medio de comunicación, como Internet. Al respecto la esposa señaló en la entrevista que se conocían de siempre aunque la relación se inició tres años antes de la entrevista. Como son de familia ya se conocían. Sus comunicaciones han sido telefónicas y todos los días. Ella nunca ha ido a España y que su marido desde el acta de matrimonio no ha vuelto porque se le acabó el DNI y el pasaporte. Solo volvió para la boda y el 23 de mayo de 2010 la celebraron en su casa.

Solo desde noviembre de 2011 el esposo ha remitido dinero a su mujer.

En orden a la convivencia, siguiendo los criterios muy elaborados de la Dirección General de los Registro y del Notariado, que tiene en cuenta la Resolución del Consejo de 4 de diciembre de 1997 sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos, se ha de señalar que los datos o hechos relativos al matrimonio que no afectan al conocimiento personal mutuo de los contrayentes, ni a la existencia de relaciones previas entre los contrayentes, no son relevantes para inferir de los mismos, aisladamente, la existencia de un matrimonio simulado.

Entre los hechos por sí solos no relevantes para alcanzar que se trata de un matrimonio simulado, se encuentra precisamente el hecho de que los contrayentes no convivan juntos o, incluso, que nunca hayan convivido juntos cuando existan circunstancias que lo impidan, como la imposibilidad de viajar por razones legales o económicas (vid. Instrucción de la DGRN de 31 de enero de 2006 sobre matrimonios de complacencia). Nada se sabe en el procedimiento en relación con las vicisitudes laborales y económicas del recurrente que pudieran llevar a determinar las razones por las cuales desde el año 2004 hasta el año 2012 solo viajó una vez a su país donde estuvo desde el 5 de mayo hasta el 23 de junio de 2008 y para la boda.

No debe perderse en esta perspectiva de examen un elemento muy especial y es que la existencia de hijos comunes es un indicio suficiente para acreditar la existencia de «relaciones personales». No existen hijos comunes.

En suma, la valoración en conjunto de los elementos probatorios obrantes en el expediente administrativo y en los autos y la valoración conjunta de los indicios, nos llevan a desestimar el presente recurso contencioso administrativo, pues de ellos se sigue la consecuencia referida por la resolución combatida dado que de la prueba aportada y conforme se ha ido expresado anteriormente se deduce la inexistencia de relaciones entre los esposos lo que determina que la conjetura de que se estaba en presencia de un matrimonio de conveniencia tenía la intensidad suficiente para poder aplicar el art. 43.4 del Reglamento de Extranjería , es decir, elevar esa conjetura a la categoría de indicios suficientes, lo cual no ha sido desvirtuado en este proceso, en los que la parte actora no ha demostrado la veracidad de las relaciones acreditadas por la inexistencia de una contribución efectiva del esposo a las cargas familiares y la inexistencia de relaciones a pesar de la cercanía según se desprende de la entrevista en los términos que se han ido refiriendo.

CUARTO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Cosme , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Gloria Messa Teichman, contra la resolución de fecha 4 de noviembre de 2.011 dictada por el Consulado General de España en Nador.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.