Sentencia Administrativo Nº 875/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 35/2012 de 11 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00875/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEON

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección de Apoyo A

Rec. nº: 35/2012

-

N11600

C/ ANGUSTIAS S/N

N.I.G:47186 33 3 2012 0100123

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000035 /2012

Sobre:ADMINISTRACION AUTONOMICA

De D./ña. María Inés

LETRADOCARLOS LAMALFA DIAZ

PROCURADORD./Dª. TATIANA GONZALEZ RIOCEREZO

ContraD./Dª. CONSEJERÍA DE FAMILIA

LETRADODIREC. SERV. JUR. JUNTA DE CASTILLA Y LEON

PROCURADORD./Dª.

Ilustrísimos señores:

Magistrados:

Dª. Begoña González García

Don Alejandro Valentín Sastre

Don Jesús Mozo Amo

SENTENCIA Nº 875/2015

En la ciudad de Valladolid a once de mayo de 2015

Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo sustanciado en esta Sala y tramitado conforme a las reglas del procedimiento ordinario, sobre SUBVENCION, a instancia de María Inés , representada por el Proc. Sra. González Riocerezo y defendido por letrado, siendo demandada la COMUNIDAD AUTÓ NOMA DE CASTILLA Y LEON, representada y defendida por el Letrado de la Comunidad Autónoma.

Antecedentes

PRIMERO.Mediante escrito presentado se interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra la Orden de 3 de noviembre de 2011, de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidad, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 7 de abril de 2011, de la Directora General de Familia, por la que se deniega subvención por nacimiento o adopción.

SEGUNDO.Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

TERCERO.Que asimismo se confirió traslado a la Administración demandada para contestación a la demanda, lo que se verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

CUARTO.Continuando el recurso por sus trámites, se señaló, para votación y fallo del asunto, el día 4 de mayo de 2015, en que se reunió, al efecto, la Sala.

QUINTO.En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

SEXTO.Por acuerdo adoptado por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de fecha 21 de octubre de 2014, los magistrados Dª. Begoña González García, D. Jesús Mozo Amo y D. Alejandro Valentín Sastre, entre otros, fueron nombrados en comisión de servicios en el ámbito del Plan de Actuación por Objetivos para esta Sala.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Sr. Alejandro Valentín Sastre.

Fundamentos

PRIMERO.Es objeto de impugnación en el presente procedimiento la Orden de 3 de noviembre de 2011, de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidad, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 7 de abril de 2011, de la Directora General de Familia, por la que se deniega subvención por nacimiento o adopción.

La recurrente solicita que se anule la resolución administrativa impugnada y que se declare el derecho a la subvención solicitada, con la condena en costas de la Administración demandada.

Alega la parte actora, en fundamentación de la pretensión que deduce, que la resolución administrativa impugnada vulnera lo dispuesto en la Orden FAM/32/2010, de 12 de enero, a la luz de lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución Española y la jurisprudencia que lo desarrolla, por las siguientes razones: -los hijos a los que se deniegan las ayudas convocadas por la Orden FAM/32/2010 han sido adoptados por Kafala, que ha sido reconocida por la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades; - los solicitantes de la subvención nunca han pretendido la asimilación de la Kafala a la adopción ni que se les conceda la filiación, sino que se les conceda la ayuda en virtud de la finalidad de la misma, sostener las cargas familiares de los hijos a cargo, que son idénticas a las de las familias que tienen reconocida la filiación administrativamente; -se opone por la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades una norma neutra, la inscripción en el libro de familia, cuya interpretación es inconstitucional al no resultar una justificación objetiva y razonable.

La Administración demandada se ha opuesto a la demanda y ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.La resolución administrativa impugnada desestima el recurso de reposición interpuesto contra otra resolución por las que se desestima una solicitud de subvención por nacimiento adopción de hijo.

En la resolución administrativa impugnada se recogen los siguientes antecedentes: 1- la relación que une a los solicitantes de la subvención con los menores por los que se solicita la misma es una Kafala. 2- La Kafala no es asimilable a una adopción, y ello, por las siguientes razones: a) la Kafala desarrolla en el derecho extranjero de origen (en Marruecos) una función similar a la que despliega en derecho español el acogimiento familiar; b) el artículo 34.1 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre de Adopción Internacional , establece que las instituciones de protección de menores constituidas por autoridad extranjera y que según la ley de su constitución no determinen ningún vínculo de filiación, se equipararán al acogimiento familiar o, en su caso, a la tutela, regulados en el derecho español, por lo que la asimilación que ha de hacerse de la Kafala es al acogimiento familiar y no a la adopción. 3- El hecho de que el ordenamiento jurídico haya equiparado la Kafala al acogimiento familiar y no a una adopción, no conlleva un supuesto de discriminación prohibido por la Constitución.

La Orden FAM/32/2010, de 12 de enero, de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades, por la que se convocan subvenciones incluidas en el programa de apoyo a las familias de Castilla y León y de fomento de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, establece en el Anexo I: I.- Actuaciones subvencionables. 1.- Las subvenciones convocadas estarán destinadas al apoyo de las siguientes situaciones: a) Nacimiento o adopción de menores de edad. b) Gastos derivados de los trámites necesarios para la adopción nacional o internacional de menores de edad.... III.- Beneficiarios.... .- Los beneficiarios serán, de forma conjunta, los titulares del Libro de Familia en el que conste el nacimiento o adopción del menor o menores de que se trate. No obstante, en el caso de solicitudes presentadas por familias monoparentales derivadas tanto de la inscripción del menor o menores en el Libro de Familia de un único progenitor o adoptante, como de la situación de convivencia a su cargo exclusivo en los casos de nulidad, separación, divorcio u otros supuestos suficientemente acreditados, será beneficiario el progenitor o adoptante que figure como titular único del Libro de Familia o con quien conviva el menor cuyo nacimiento o adopción motiva la solicitud de la subvención.... VI.- Plazo de presentación. Las solicitudes deberán presentarse dentro del plazo de seis meses contados desde el día siguiente al del nacimiento o, en caso de adopción, del siguiente al de inscripción del adoptado en el Libro de Familia.... VII.- Documentación. 1.- Las solicitudes irán acompañadas de original o copia compulsada de los documentos siguientes: a) Libro de familia completo.

La resolución de fecha 7 de abril de 2012, de la Directora General de Familia, deniega la subvención solicitada porque los interesados, transcurrido el plazo establecido, no han aportado la documentación solicitada, siendo ésta, según resulta del examen del fundamento de derecho tercero, el libro de familia completo (La Orden FAM ... dispone en el Anexo I apartado VII.1.a) lo siguiente: Las solicitudes irán acompañadas de original o copia compulsada de los documentos siguientes: a) Libro de familia completo.).

Del examen del expediente administrativo resultan los siguientes antecedentes de interés: 1- el día 21 de diciembre de 2010 es presentada la solicitud de subvención. 2- Con la solicitud de subvención se aportan, entre otros, los siguientes documentos: a) Orden de otorgamiento de Kafala de los dos menores a los solicitantes de la subvención, otorgada en Tánger, por el Juez Encargado de Asuntos de Menores el día 8 de febrero de 2010; b) Resolución de la Gerencia de Servicios Sociales de 10 de febrero de 2010, por la que se acuerda declarar la adecuación para el ejercicio de la tutela dativa o kafala de menores en situación de abandono de los solicitantes de la subvención; c) Resolución del Gerente Territorial de Servicios Sociales de 28 de abril de 2010, por la que se acuerda la finalización de la acción protectora y el cierre y archivo del Expediente de Adopción Internacional con Marruecos, por constitución de la Tutela Dativa o Kafala de los menores; d) libro de familia de los solicitantes de la subvención, en el que no figuran los dos menores respecto de los que los solicitantes ejercen la tutela dativa o kafala; e) solicitud de adopción de los dos menores, presentada día 20 de diciembre de 2010 ante los Juzgados de Cervera de Pisuerga.

La Ley 54/2007, de 28 de diciembre de Adopción Internacional, en su artículo 34 , establece: 1. Las instituciones de protección de menores constituidas por autoridad extranjera y que según la ley de su constitución no determinen ningún vínculo de filiación, se equipararán al acogimiento familiar o, en su caso, a una tutela, regulados en el Derecho español, si concurren los requisitos siguientes: ....

En España la «kafala» acordada en un país islámico, si ha sido constituida a través de un proceso, judicial o administrativo, con intervención de las autoridades públicas, es asimilada al acogimiento o tutela regulados en el Derecho español.

En Marruecos la «kafala» se regula por la Ley número 15/01 (aprobada por Dahir de 13 de junio de 2002), relativa al acogimiento familiar de los menores abandonados, cuyo artículo 2 la define como el compromiso de asumir benévolamente la protección, educación y manutención de un menor abandonado, de igual manera que lo haría un padre por su hijo. Respecto de sus efectos, la «kafala» no dará derecho, ni a la filiación, ni a la sucesión respecto del «kafil» ( artículo 2 de la Ley número 15/01 ), quien vendrá obligado a mantener, guardar y proteger al menor acogido, velando porque sea educado en un ambiente sano, en el que se satisfagan sus necesidades esenciales, hasta que alcance la mayoría de edad, siendo responsable civil de los actos del mismo ( artículo 22 de la Ley número 15/01 ).

En Resolución-Circular de la Dirección General de Registros y Notariado de 15 de julio de 2006, se afirma que las 'kafalas' pueden ser reconocidas en nuestro país, «si han sido válidamente constituidas por autoridad extranjera, siempre que no vulneren el orden público internacional español y si los documentos en los que constan se presentan debidamente legalizados y traducidos a idioma oficial español»; y añade que «nunca podrán ser reconocidas en España 'como adopciones', sino que, a través de la técnica jurídica propia del Derecho Internacional Privado de la 'calificación por la función', puede entenderse que tales instituciones, desconocidas para el Ordenamiento jurídico español, desarrollan en el Derecho extranjero una función similar a la que despliega, en Derecho español, el 'acogimiento familiar' que produce la plena participación del menor en la vida familiar e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral (v. en este sentido artículo 173.1 (LA LEY 1/1889 ) del Código Civil), bien con carácter transitorio -acogimiento familiar simple-, bien con carácter permanente -acogimiento familiar permanente- (v. en este sentido artículo 173 bis, párrafo primero, 1 y 2 del Código Civil ), pero que ni crea vínculos nuevos de filiación, ni rompe los anteriores, ni priva de la patria potestad a los padres»; y concluye: «Por tanto, dada su similitud funcional, la 'kafala' puede considerase en España como un 'acogimiento familiar'»..

La Audiencia Provincial de Barcelona, en auto de fecha 12 de abril de 2011 (rec. 429/2010 ), señala: ... Debe recordarse que la resolución-circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de julio de 2006, aunque relativa al reconocimiento e inscripción en el Registro Civil español de las adopciones internacionales, considera la kafala del Derecho islámico como una institución que permite que un menor se beneficie de los cuidados materiales y de la educación que le proporciona el kafils, o persona que asume la kafala (en este caso la recurrente), pero sin crear más vínculo entre ellos, que una obligación personal por la que el primero se hace cargo del segundo y se obliga a atender su manutención y educación, constituyendo una situación similar al acogimiento o prohijamiento del Derecho español, que produce la plena participación del menor en la vida familiar e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral, pero que ni crea vínculos nuevos, ni rompe los anteriores, ni priva de la patria potestad a los padres.

TERCERO.En el presente supuesto que se examina, los solicitantes de la subvención no presentaron, con la solicitud, un libro de familia en el que constara la adopción de los menores, y ello, porque la adopción no se ha acordado a la fecha de la presentación de la solicitud de la subvención, extremo que evidencia el examen del expediente administrativo.

Como se ha dicho, en la Orden FAM/32/2010 se establece que las subvenciones convocadas estarán destinadas al apoyo de las siguientes situaciones: a) Nacimiento o adopción de menores de edad; asimismo, que los beneficiarios serán, de forma conjunta, los titulares del Libro de Familia en el que conste el nacimiento o adopción del menor o menores de que se trate. Como también se ha dicho, la Kafala constituye una situación similar al acogimiento o prohijamiento del Derecho español, pero no a la adopción.

En consecuencia, los solicitantes de la subvención, al no poder ser considerados adoptantes, no reúnen el requisito que contempla la Orden FAM/32/2010 para poder ser beneficiarios de la subvención.

En la demanda se alega la vulneración del principio de igualdad, y ello, porque en la situación de acogimiento existen las mismas cargas que en las demás familias.

Pues bien; en relación con la vulneración del principio de igualdad alegada, ha de señalarse que ésta, de existir, se produciría por la Orden FAM/32/2010, pues es esta Orden la que contempla el nacimiento o adopción de menores de edad como situaciones protegibles, sin contemplar el acogimiento. Esta Orden FAM/32/2010 no es objeto de impugnación en este recurso contencioso-administrativo, ni la parte recurrente ha indicado que deduzca una impugnación indirecta de la misma.

En todo caso, ha de recordarse que las subvenciones, como medidas de fomento de la Administración en general, se articulan en auxilios directos o indirectos, valorados económicamente, que aquélla otorga a organismos o particulares que realicen o pretendan realizar actividades cuya promoción se pretenda. El establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente, termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

Para finalizar, ha de señalarse que una pretensión similar, si bien respecto de la ORDEN FAM/164/2009, de 30 de enero, ha sido ya examinada por esta Sala en la sentencia nº 2236/2013, de 20 de diciembre , habiendo desestimado la misma.

Dice la sentencia citada: CUARTO.- A los efectos procedentes, para dar respuesta al recurso aquí planteado , la Orden de convocatoria hace alusión expresa a La Ley 1/2007, de 7 de marzo (LA LEY 2116/2007), de Medidas de Apoyo a las Familias de la Comunidad de Castilla y León, garantiza como derecho subjetivo y eleva a rango legal las ayudas destinadas a las familias castellanas y leonesas. Y recoge que entre las subvenciones que se recogen en la Ley se encuentran las derivadas del nacimiento o adopción, los permisos de paternidad, las dirigidas a las personas trabajadoras que ejerciten el derecho de excedencia para el cuidado de hijas e hijos o de reducción de su jornada laboral, las subvenciones a las familias para financiar los gastos derivados de la atención de los menores de tres años a las Escuelas, Centros y Guarderías Infantiles o las subvenciones destinadas a las empresas que flexibilicen su jornada laboral. En el artículo 2º de la citada Ley 1/2007 de medidas de apoyo a las familias se concreta que serán destinatarias de la presente Ley las familias de la Comunidad de Castilla y León, entendiendo por tales a los grupos de convivencia de dos o más personas unidas por razón de matrimonio, parentesco, adopción, tutela, o acogimiento, que tengan su domicilio en la Comunidad de Castilla y León y cumplan las condiciones que se establezcan para cada tipo concreto de actuación. Si bien es cierto que esta normativa acoge el apoyo a las familias en la diversidad de formas que pueda darse en un concepto amplio de convivencia familiar, sin embargo es la propia Orden de convocatoria la que especifica los requisitos que han de concurrir para la concesión de la subvención solicitada. Y en este orden de cosas, tanto en la Orden de convocatoria, en el Anexo I apartado III, como el la Orden FAM/112/2009, de 20 de enero (LA LEY 561/2009), por la que se aprueban las Bases reguladoras que han de regir las convocatorias de subvenciones a efectuar por la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades en su Anexo II, que establece las Bases reguladoras específicas del programa de apoyo a las familias de Castilla y León, y de fomento de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, se concreta como requisito para ser beneficiarios de la subvención que en el Libro de Familia del que son titulares los progenitores o adoptantes conste el nacimiento o adopción del menor o menores de que se trate. Al respecto la documentación obrante en el expediente administrativo, lo que deja evidenciado de manera clara es que el menor Leon no figura inscrito en el Libro de Familia de la aquí recurrente, luego no puede inferirse de todo lo expuesto que concurran todos los requisitos previstos en la orden de convocatoria para el otorgamiento de la subvención solicitada. En consecuencia, procede la desestimación del recurso planteado.

En consecuencia, ha de concluirse que las resoluciones administrativas impugnadas son conformes a derecho, por lo que debe desestimarse el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción aplicable por razones cronológicas, no procede hacer una condena en costas, toda vez que la cuestión presenta dudas de derecho.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Dª. María Inés , frente a la Orden de 3 de noviembre de 2011, de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidad, reseñada al antecedente de hechos primero de esta sentencia, que declaramos conforme a derecho; sin imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, -de la que se llevará literal testimonio a los autos-, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, certifico.