Acerca de operadores lógicos
Última revisión
19/08/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 875/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 4244/2021 de 17 de Junio de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 25 min
Orden: Administrativo
Fecha: 17 de Junio de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: REQUERO IBAÑEZ, JOSE LUIS
Nº de sentencia: 875/2021
Núm. Cendoj: 28079130012021100024
Núm. Ecli: ES:TS:2021:2861
Núm. Roj: STS 2861:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 17/06/2021
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 4244/2021
Ratificación de medidas sanitarias
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 17/06/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA CON/AD SEC.1
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López
Transcrito por: rsg
Nota:
R. CASACION núm.: 4244/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Luis María Díez-Picazo Giménez
Dª. María del Pilar Teso Gamella
D. José Luis Requero Ibáñez
D. Rafael Toledano Cantero
En Madrid, a 17 de junio de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de casación registrado con el número
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez.
Antecedentes
'
'
'
'
'
Fundamentos
1. Por Orden de 2 de junio de 2021 la Consejería de Salud y Familias de la Junta de Andalucía, acordó por razones de salud pública confinar durante siete días al municipio de Bailén (Jaén), para la contención de la Covid-19, por superar 1000 casos de infecciones por cada 100.000 habitantes en 14 días.
2. En la Orden sometida a ratificación conforme al artículo 122 quater de la LJCA se acuerda lo siguiente:
'Primero. Objeto.
'
'
'
'
'
'
'
'
'
'
'
'
'
'
'
'
3. Del preámbulo y de la documentación remitida a la Sala, la Orden objeto de autorización se basa en lo siguiente:
1º Se está a lo acordado el mismo día por el Comité Territorial de Alertas de Salud Pública de Alto Impacto en la provincia de Jaén, con base en el Informe de Evaluación de Riesgo, del Servicio de Salud de la Delegación Territorial en Jaén, de la Consejería de Salud y Familias.
2º En tales antecedentes se aconsejó el cierre perimetral de Bailén, que está en nivel de alerta 4 según los criterios de la Orden de 7 de mayo de 2021. Conforme al criterio del Consejo de Alertas de Salud Pública de Alto Impacto, procede un cierre perimetral cuando se superen los 1000 casos de incidencia acumulada por cada 100.000 habitantes en 14 días, siempre que el municipio tenga una población superior a 5.000 habitantes.
3º La restricción de movilidad entre poblaciones se adopta para evitar la expansión del virus por personas infectadas, en especial asintomáticas. Epidemiológicamente se aconseja tal medida en casos de incidencia elevada, mucho mayor respecto de poblaciones vecinas.
4º Según el cuadro que obra en autos, los indicadores que se han tenido en cuenta han sido 177 casos en los últimos 14 días; 82 en los últimos 7 días; la ratio de tasa 7días/14 días es de 0'5; las fechas del último caso son 21 a 29 de febrero, 1 a 30 de mayo, 1 a 31 se mayo y 10 de 6 de junio; el número de brotes es de 7, el último a 28 de mayo es de 6 casos; de más de 60 años, 12 e institucionalizados, 0.
1. La Sala de instancia deniega la ratificación con remisión a otros autos suyos, ya firmes, en los que ha sostenido que no procede confinar municipios de forma masiva e indiscriminada, sin motivación suficiente, sin proporcionalidad y sin acreditar el principio de necesidad.
2. Más en concreto tal razonamiento lo desarrolla en estos términos, expuestos en síntesis:
1º La Orden infringe el artículo 139.2 de la Constitución, pues obstaculiza en su máximo grado la libre circulación en una parte del territorio español. Ese precepto no impide que, de forma individual, pueda limitarse la libre circulación, pero sí de forma colectiva e indiscriminada, que es el caso ya que supone una limitación masiva e indiscriminada para entrar y salir de Bailén, posibilidad que no está prevista en la Constitución para el caso de pandemias.
2º La limitación del derecho a la libre circulación afecta al resto de los españoles sin que para ello esté apoderada la Administración autonómica, por lo que resulta incompetente al adoptar una medida que afecta a personas que no están dentro del ámbito territorial de la Comunidad Autónoma andaluza. Y al haberse publicado sólo en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía, se infringen los principios de publicidad de las normas y seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución).
3º La Orden no limita sino que suspende derechos fundamentales. Tratándose de derechos fundamentales la regla general es su pleno ejercicio, habría limitación si se exceptúa en algunos supuestos, pero no es el caso pues se excluye ejercerlo total y directamente salvo supuestos excepcionales, luego a los efectos del artículo 53.1 de la Constitución, la Orden no respeta el contenido esencial del derecho a la libre circulación.
4º Se infringe el artículo 55.1 de la Constitución que permite que los derechos fundamentales puedan suspenderse en los supuestos que prevé, por lo que la Orden supone una suspensión, lo que no tiene amparo en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (en adelante, Ley Orgánica 3/1986).
5º Además de la libertad de circulación, la Orden suspende otros derechos fundamentales si se quieren ejercer fuera de Bailén, lo que explica con ejemplos que afectan los artículos 18, 19, 21, 22, 24 y 28 de la Constitución, o al derecho al descanso de sanitarios ( artículo 40.2 de la Constitución). El efecto de la Orden es que quienes quieran ejercer sus derechos y libertades quedan expuestos a la sanción o a desvelar su intimidad ante la autoridad gubernativa.
6º La Orden es discriminatoria al tratar de forma igual supuestos de hecho desiguales, sin tener presente que en Bailén ya hay ciudadanos inmunizados; tampoco distingue que el coronavirus no afecta a todas las franjas de edad por igual, y a estos efectos la Administración no ha acreditado que los ya vacunados o inmunizados sean real o potencialmente contagiosos. Sin embargo es un hecho notorio que esas personas no se están reinfectando de forma general, por lo que echa en falta una motivación específica que justifique la medida.
7º De ampararse la Orden en la Ley Orgánica 3/1986, le sería exigible la debida motivación y justificación en relación con su necesidad, idoneidad, proporcionalidad y eficacia, esto es, debería razonarse por qué el confinamiento general es la medida más idónea tal y como exige la sentencia 788/2021, de 3 de junio, de esta Sala y Sección.
8º En cuanto a la justificación, si con un confinamiento perimetral se pretende evitar la extensión del virus de localidades con alta incidencia a otras con baja incidencia, el razonamiento del preámbulo de la Orden es estereotipado. Añade que constan los datos de incidencia acumulada en Bailén (934,6 casos por cada 100.000 habitantes en 14 días), pero nada de las poblaciones vecinas, luego no están acreditadas las premisas que pudiera amparar el confinamiento en el caso concreto. Tampoco se motiva cuál es la tasa de mortalidad actual tras la vacunación, por lo que no se conocen las razones que invoca la Orden de protección de la vida.
9º Respecto del juicio de idoneidad, una de las finalidades de la Orden es reducir la tasa de incidencia acumulada y por la situación de Bailén podrían adoptarse otras alternativas más idóneas y menos agresivas con los derechos fundamentales. Determinarlas le corresponde a la Administración y así se refiere por contraste al caso de Montefrío, municipio que sin estar confinado redujo de forma rápida los contagios sin que se explique por qué no cabe en Bailén; tampoco explica por qué en La Campana, por citar otro caso, pese al cierre perimetral de tres semanas, la tasa no ha bajado de 1000.
10º Añade que resulta desproporcionado que en una población de 17.548 habitantes, se confine a 17.384 no contagiados, porque hay 68 en los últimos 7 días o 164 en los últimos 14 días, lo que evidencia la desproporción de la medida tal y como apreció en el auto 284/2021, de 21 de mayo, confirmado por esta Sala y Sección en sentencia 792/2021, de 3 de junio.
11º Y concluye alegando que en el día en el que se dicta el auto ahora impugnado la tasa se ha situado en 934,6 casos por 100.000 habitantes, luego por debajo del límite considerado de riesgo por la Administración.
3. El auto impugnado fue objeto de un voto particular discrepante en el que se defiende, en síntesis, lo siguiente:
1º Expone el sentido de nuestras sentencias 719, 788 y 792/2021 y a partir de la última analiza la evolución de la tasa de incidencia acumulada de Bailén que se encuentra ligeramente por debajo de la tasa de 1000 casos por cada 100.000 habitantes en los últimos 14 días. Aun así es notablemente elevada, para lo que se remite a los criterios del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud que cita, y que supone una tasa de incidencia acumulada superior al límite indicado por el Centro Europeo para el Control de Enfermedades. Añade que el criterio técnico-sanitario se rige no por el porcentaje de contagiados, sino por la tasa de incidencia acumulada en los últimos 14 días.
2º Expone también que la Administración autonómica podría haber argumentado mejor la inexistencia de otros medios menos lesivos para los derechos fundamentales y que la única medida 'menos agresiva' habría sido la localización y trazabilidad de los contagiados y sus contactos, lo que es viable si el número de contagios fuera muy inferior. La situación de Bailén, por sí sola, es suficiente para deducir que no había otras medidas de menos afectación con las que alcanzar iguales o similares efectos.
3º Y rechaza la infracción del artículo 139.2 de la Constitución, que por su ubicación sistemática prevé una prohibición ajena al caso de una pandemia, al margen de que el auto en este punto no se compadece con la doctrina de esta Sala.
1. A los efectos del artículo 87 ter de la LJCA, la representación procesal de la Junta de Andalucía identifica como cuestión que presenta interés casacional para la formación de jurisprudencia la siguiente:
'
'
'
2. Añade la recurrente que aunque la Sala entienda que la cuestión así planteada ya está resuelta por nuestros pronunciamientos, no obstante deben precisarse y clarificarse, para lo que alega lo siguiente:
1º Rechaza la invocación del artículo 139.2 de la Constitución, precepto ajeno al caso pues se refiere a la unidad de mercado (cfr. sentencia del Tribunal Constitucional 64/1990).
2º La Comunidad Autónoma de Andalucía es competente para acordar el cierre perimetral de un municipio por razones de salud pública, conforme al artículo 43.2 de la Constitución en relación con el artículo 55.2 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, a lo que añade la legislación ordinaria y autonómica que cita.
3º La posibilidad de limitar derechos fundamentales no referidos a una concreta persona enferma, sin necesidad de acudir al estado de alarma, se deduce de la Ley Orgánica 3/1986 (artículos 1 y 3), en relación con el artículo 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y con el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, tal y como ha declarado esta Sala y Sección en sentencia 719/2021, incluyendo limitaciones que afecten a la libre circulación de personas, como es el confinamiento perimetral, que no puede considerarse una suspensión de derechos fundamentales.
4º La medida concreta objeto de este recurso no equivale a privación de derechos fundamentales pues sólo limita la libertad de circulación temporalmente y con excepciones ya que los habitantes de Bailén sí podrán moverse libremente dentro de la población y el resto de los ciudadanos hacerlo por todo el territorio español salvo Bailén, sin perjuicio de la circulación en tránsito.
5º Concurren los requisitos de necesidad e idoneidad al ser notoria la existencia de una grave enfermedad transmisible y está probado el elevado nivel de contagio conforme a los informes en que se basa, de lo que se deduce que es imprescindible limitar la libre circulación, medida idónea que no es absoluta y se acuerda por el tiempo indispensable.
6º En cuanto a la bajada de la incidencia al tiempo de dictarse el auto, sostiene que hay que estar al momento en que se acuerda la medida, aunque se trate de una situación cambiante por lo que siempre habrá un desfase, razón por la que se adopta por siete días.
7º Añade que la bajada de la incidencia al tiempo de dictarse el auto no permite concluir que es desproporcionada, inidónea e injustificada, para lo que se remite al voto particular en donde se razona que la incidencia aun ligeramente inferior a 1000 casos de incidencia acumulada por cada 100.000 habitantes en los últimos 14 días, sigue siendo alta conforme a los criterios del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.
1. Ya en la sentencia 719/2021, de 24 de mayo, y en las posteriores sentencias 788 y 792/2021, declaramos respecto de la impugnación de autos dictados al amparo del artículo 122 quater de la LJCA, que la relevancia a efectos casaciones de tal revisión está en fijar los criterios para comprobar si la Sala de instancia se ha ajustado a los términos del control preliminar de la adecuación, necesidad y proporcionalidad de las medidas objeto de autorización en cuanto que limitan o inciden en derechos fundamentales.
2. También hemos sostenido que la restricción de derechos fundamentales por razones sanitarias, ahora por razón de la pandemia del Covid19, no exige necesariamente la cobertura del estado de alarma. Que así se haya declarado y autorizado por el Congreso de los Diputados hasta en dos ocasiones, con sus prórrogas, como medida excepcional por razones del momento en que se acordó, no implica que no exista otra opción.
3. Respecto del ejercicio de los derechos fundamentales, respetando su contenido esencial y sin desnaturalizarlos, cabe con carácter general que mediante ley ordinaria se regulen y limiten puntualmente. Esto no equivale a una legislación de desarrollo, entendiendo por tal una regulación de conjunto o que incida en elementos básicos, nucleares o consustanciales de los mismos.
4. En cuanto a la idoneidad de la legislación sanitaria para dar cobertura a eventuales restricciones fuera del estado de alarma, hemos sostenido que el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, es 'innegablemente escueto y genérico' y no fue pensado para una pandemia como la actual, sino para brotes infecciosos aislados que surgen habitualmente; pero no por ello deja de ser idóneo si se interpreta en relación con los artículos 26 y 54 de las leyes 14/2006 y 33/2011, respectivamente, ya citadas.
5. El artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986 no habilita para adoptar medidas restrictivas en cualquier circunstancia, y fija un ámbito objetivo al referirlas a la existencia de un 'riesgo de carácter transmisible'; también fija su ámbito subjetivo y espacial -'control de los enfermos' y de las 'personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos'- lo que se irá extendiendo correlativamente 'pero sin que pueda llegar más allá del mismo y convertirse en general' (cfr. sentencias 719/2021 y 788/2021).
6. Los artículos 26 y 54 de las Leyes 14/1986 y 33/2011, respectivamente, ofrecen precisiones objetivas, subjetivas, temporales y cualitativas que dan certeza a una restricción o limitación puntual; delimitan con una precisión mínima el campo de su aplicación. También se refieren a un supuesto excepcional -el riesgo inminente extraordinario para la salud- que habilita a las autoridades sanitarias para adoptar las medidas 'que se consideren sanitariamente justificadas' y motivadas, idóneas, temporales y proporcionadas.
7. Volviendo al artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, hemos declarado que su idoneidad no está tanto en la intensidad de las medidas adoptadas sino en su extensión pues en la lucha contra la pandemia del Covid19 se han adoptado medidas sanitarias que restringen severamente derechos fundamentales para el conjunto de la población local, autonómica o nacional. Por tanto, la idoneidad de tal precepto dependerá de la justificación sustantiva de las medidas según las circunstancias del caso y siempre que esa justificación sustantiva esté a la altura de la intensidad y la extensión de la restricción de que se trate.
8. Ante restricciones tan severas y generalizadas como la prohibición de salir del propio domicilio durante determinadas horas del día ('toque de queda') o de limitar las reuniones, esa justificación exige acreditar que esas medidas son indispensables para salvaguardar la salud pública: no bastan meras consideraciones de conveniencia, prudencia o precaución.
1. Al no existir trámite de admisión en esta especialidad casacional, se deja constancia de que el recurso de casación de la Junta de Andalucía reúne y cumple con los requisitos formales y cargas procesales a los que se refiere el artículo 87 ter de la LJCA. A tal efecto identifica la relevancia para la resolución del asunto de las normas que reputa infringidas y precisa la cuestión que presenta interés casacional objetivo.
2. La cuestión que para la recurrente presenta interés casacional objetivo se ha transcrito en el anterior Fundamento de Derecho Cuarto.1 y cabe señalar -como ya lo advierte la recurrente- que sobre los puntos 1 y 3 considerados conjuntamente ya hay jurisprudencia de esta Sala, lo que haría innecesario un pronunciamiento al carecer ya de interés casacional, sin embargo la relevancia de la cuestión litigiosa aconseja seguir reiterando nuestra jurisprudencia, máxime si en este punto el auto impugnado la infringe.
3. En efecto, el auto impugnado se basa en dos bloques de razonamientos, uno que puede considerarse principal y otro subsidiario. En el primero se sostiene la inconstitucionalidad de las limitaciones objeto de autorización, pero no por no ajustarse a los estándares en los que se concreta el control preliminar que le corresponde hacer, sino porque considera que fuera del estado de alarma no cabe una limitación de derechos fundamentales como la que implica el confinamiento objeto de autorización que considera una suspensión. Por tanto, respecto de ese primer razonamiento se estima el recurso de casación.
4. Abundando en lo expuesto en el anterior Fundamento de Derecho se reitera que si a la vista de la evolución favorable de la crisis sanitaria, ya no es preciso adoptar las medidas extraordinarias propias del estado de alarma, las autoridades sanitarias ordinarias -en este caso autonómicas- retoman el ejercicio de las potestades en la materia que le son propias. Y se ha juzgado que con la cobertura del artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, en relación con los artículos 26 y 54 de las Leyes 14/1986 y 33/2011, interpretados conforme a nuestra jurisprudencia y con sujeción a las exigencias ya expuestas, esas autoridades ordinarias están apoderadas para acordar medidas que impliquen limitación o restricción puntual de derechos fundamentales.
5. Dicho lo anterior, decaen las infracciones constitucionales que va relacionando el auto impugnado y en las que no es preciso entrar, sí en la infracción del artículo 139 de la Constitución que aprecia el auto impugnado en los términos expuestos en el anterior Fundamento de Derecho Tercero.2.1º. Esta infracción se rechaza pues tal precepto, como principio general dentro del régimen de organización territorial del Estado, lo que prohíbe es que alguna autoridad obstaculice el libre establecimiento de personas y la circulación de bienes por el territorio nacional, precepto ajeno al control sanitario por referirse, más bien, a la garantía de igualdad de condiciones básicas para el ejercicio de actividades económicas dentro del territorio nacional evitando la fragmentación del mercado.
6. Al ser ese el primer razonamiento que se ha identificado como principal, se casa y anula el auto impugnado, lo que haría innecesario pronunciarse sobre el punto 2 antes transcrito (cfr. Fundamento Cuarto 1), máxime si la cuestión ahí planteada se inserta en el auto impugnado en lo que hemos denominado segundo bloque de razonamientos que se presentan de forma subsidiaria o, por decirlo con las palabras del auto, los aborda '...
7. Aun así tal extremo merece un pronunciamiento específico pues los datos de incidencia que se toman como base de la medida objeto de autorización, deben ser los considerados por la autoridad sanitaria al tiempo de solicitarse la autorización. Cosa distinta es que, por ser el virus cambiante, al resolverse sobre la autorización sea un hecho notorio la reducción sustancial de la tasa de incidencia y que lo aprecie el tribunal. En tal caso no es que judicialmente se sustituya el parecer epidemiológico de la Administración, sino que de darse tal cambio es un elemento más del juicio preliminar en que consiste la autorización y que incide en la valoración de los estándares de necesidad y proporcionalidad a los que está sujeta la medida objeto de autorización judicial.
8. Por razón de lo expuesto se estima el recurso de casación y se anula el auto, por lo que esta Sala entra a resolver sobre la autorización interesada ( artículo 87.ter.8 en relación con el artículo 93.1 de la LJCA), lo que no impide que, aun casado y anulado el auto, coincidamos con la práctica totalidad de las razones que ofrece la Sala de instancia sobre la soportabilidad de la restricción en relación con los derechos y libertades afectados.
9. En efecto, la medida de confinamiento litigiosa se basa en los datos sobre la tasa de incidencia acumulada, lo que es razonable; ahora bien, si la Administración está normativamente obligada a interesar la autorización judicial para adoptar ese confinamiento no es porque el control judicial quede ceñido a validar tal dato, sino porque con base en él se pretende aplicar unas medidas de contención que implicarán la restricción de derechos y libertades fundamentales, de ahí que la decisión precise que los tribunales la autoricen como garantes de los derechos y libertades. Por tanto, es carga de la Administración no limitarse a justificar la medida con base en el dato que considera, que es eficaz como presupuesto: es carga suya justificar y razonar también la necesidad del confinamiento, su idoneidad y proporcionalidad respecto del fin perseguido así como la inexistencia de otras alternativas, carga que la Administración ha desatendido.
1. En consecuencia, con base en lo expuesto en los anteriores Fundamentos de Derecho Sexto y Séptimo.5 y 7 se da respuesta a la cuestión que presenta interés casacional objetivo, se estima el recurso de casación y se casa y anula el auto 303/2021 impugnado.
2. Casado y anulado, al amparo del artículo 93.1 de la LJCA se resuelve sobre la solicitud de ratificación de la medida acordada por la Orden de 2 de junio de 2021 y se acuerda no ratificarla.
3. En cuanto a las costas, no se hace pronunciamiento ni en esta casación ni en la instancia por no haber parte recurrida.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.