Sentencia Administrativo Nº 877/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 24 de Mayo de 2003

Encabezamiento

TSJCV.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Tercera

Asunto n° "749-00"

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

En la Ciudad de Valencia, a 24 de mayo de dos mil tres.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos Srs. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, D. LUIS MANGLANO SADA Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM: 877/03

En el recurso contencioso administrativo núm 749-00, interpuesto por DÑA. Erica , representada por el Procurador D. RICARDO MANUEL MARTIN PEREZ y dirigida por el Letrado D. MANUEL ORTUÑO CERDA-CERDA contra " Resolución de la Consellería de Sanidad de 3.3.2000 denegando la apertura de una oficina de farmacia en el término municipal de Rocafort, al amparo del art. 3.1.b) del Real Decreto 90911978, de 9 de Abril.

Habiendo sido parte en autos como codemandados la GENERALIDAD VALENCIANA representada y defendida por sus Servicios Jurídicos y Dª. Consuelo , representada por el Procurador Dª. ELENA HERRERO GIL y dirigida por el Letrado D. PEDRO PORCEL SANCHEZ, y Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ BELLMONT MORA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda , mediante escrito en el que solicitó se dictara Sentencia por la que se confirmase la Resolución recurrida.

TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba, ni solicitado por las partes el trámite de vista o conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día 13 de mayo de dos mil tres.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte demandante DÑA. Erica interpone recurso contra resolución de la Consellería de Sanidad de 3 de marzo de 2000 denegando la tramitación de la solicitud de apertura de una oficina de farmacia en el término municipal de Rocaforl , al amparo del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 9 de Abril.

SEGUNDO.- Alega en primer lugar la Administración la inadmisibilidad del acto administrativo por no ser susceptible de impugnación conforme al art. 69.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en relación con el art. 25 de la misma Ley.

No comparte la Sala la opinión de la inadmisibilidad aducida por la Administración, la denegación de la Oficina de Farmacia la hace la propia Administración con base a la derogación del régimen del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 , de 9 de Abril, es decir, por claros motivos de fondo que debe examinar la Sala, cosa que hizo en sentencia (entre otras, de esta Sala y sección Tercera de 18.7.2001 en la apelación 93/2001) y, por lo que respecta a este punto concreto concluyó:

"...Contiene la demanda la concreta petición de adjudicación de una oficina de farmacia en el Municipio de San Antonio de Benageber al amparo del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de Abril , que la Sentencia del Juzgador de Instancia no examinó al entender que la Resolución administrativa de suspensión del procedimiento era ajustada a derecho, por su parte, la Generalidad Valenciana mantuvo que dicha normativa se hallaba derogada.

Tanto la normativa estatal como la autonómica establecen el sistema de concurso para la adjudicación de las nuevas oficinas de farmacia bajo los principios de "..capacidad y mérito.." , art. 2.3 del Real Decreto ley 11/1996 que establecía "...La autorización de oficinas de farmacia se tramitará con arreglo a principios de concurrencia competitiva, transparencia, mérito y capacidad, previo el procedimiento específico que establezcan las Comunidades Autónomas...", art. 3.2 de la Ley 16/1997 y art. 18.4 de la Ley 6/1998, de 22 de Junio, de Ordenación Farmacéutica en la Comunidad Valenciana "...El procedimiento para la autorización de nuevas oficinas de farmacia se efectuará en base a los principios de publicidad y transparencia, con arreglo al baremo que reglamentariamente se establezca. Dicho baremo tendrá necesariamente en cuenta los apartados: Formación profesional complementaria, expediente académico , otros méritos académicos, docencia e investigación, conocimiento del valenciano y el de otras lenguas de la Unión Europea, y, en especial, la experiencia profesional en oficina de farmacia...." , estos criterios no permiten la adjudicación de las nuevas oficinas de farmacia por la "..prioridad en la presentación de la solicitud..." del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, por ello , la Disposición Derogatoria Unica del Real Decreto ley 11/1996 estableció "...Quedan sin efecto, por lo que se refiere al régimen de apertura de nuevas oficinas de farmacia en zonas urbanas, lo dispuesto en el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, así como su normativa de desarrollo, en lo que se oponga a lo establecido en la presente norma..." , de ahí el gran problema creado por éste Real Decreto Ley que derogó el sistema anterior y remite a la regulación de las Comunidades Autónomas sin establecer un sistema transitorio, defecto que arrastran la Ley 16/1997 y la Ley Valenciana 6/1998 que incluso, como hemos visto quiere que las peticiones hechas conforma a la normativa anterior, en tanto no estén resultas, se adapten a la nueva normativa, por ello, cuando la actora solicita el 29.4.1997 la Oficina de Farmacia bajo la vigencia de la Ley 25.4.1997 (Disposición Final Segunda, al día siguiente de su publicación , es decir, 27.4.1997) el sistema del Real decreto de 1978 estaba derogado y la Sala ante la falta de regulación no puede sustituir a la administración, por ello, se desestima la concreta petición de adjudicación por el Sistema del Real Decreto de 1978, "debiendo la Administración resolver la presente petición con los criterios de la nueva Ley Valenciana conforme a su Disposición Transitoria Primera que hemos examinado..."

TERCERO.- De conformidad con el criterio mantenido por el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no es de apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imponer las costas procesales.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso planteado por DÑA. Erica contra resolución de la Consellería de Sanidad de 3 de marzo de 2000 denegando la tramitación de la solicitud de apertura de una oficina de farmacia en el término municipal de Rocafort, al amparo del art. 3.1.b) del Real decreto 909/1978, de 9 de Abril, SE ANULA LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATI.V.A. EN CUANTO A LA PARALIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO, RETROTRAYÉNDOSE LAS ACOTACIONES PARA QUE RESUELVA EN EL SENTIDO DEL FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO DE LA PRESENTE SENTENCIA y SE DESESTIMA LA CONCRETA PETICIÓN DE LA OFICINA DE FARMACIA, todo ello sin expresa condena en costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente , devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,