Sentencia Administrativo Nº 878/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 609/2005 de 07 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00878/2008

Recurso núm.609/2005

Ponente Sra. María del Mar Fernández Romo

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEXTA

S E N T E N C I A núm. 878

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª. Mª Teresa Delgado Velasco

Dª. Cristina Cadenas Cortina

Dª. Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D . Francisco de la Peña Elías

Dª. María del Mar Fernández Romo

En la villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil ocho.

VISTO por la Sala el presente recurso contencioso administrativo núm. 609/05, interpuesto por el Procurador Sr. Monfort Edo

en nombre y representación de SINDICATOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA, contra resolución de 13 de Octubre por la que

se dispone la publicación de resolución de 7 de Octubre de 2004 en el Boletín Oficial del Estado de fecha 14 de los mismos, de

la Secretaría General para la Administración Pública y la Secretaria General de Presupuestos y Gastos por la que se da

publicidad al Acuerdo de la Comisión de Control del Plan de Pensiones de la Administración General del Estado sobre

incorporación de los participes a dicho Plan; habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Sr.

Abogado del Estado. Siendo codemandado, Unión Sindical Obrera Uso, representado por el Procurador Sr. Bordillo Huidobro.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que terminaban suplicando se declare la nulidad de la resolución recurrida, con todos los pronunciamientos favorables así como el derecho de todos aquellos empleados públicos que no han suscrito el plan de pensiones a ver retribuida la suma correspondiente al 0.5% detraído de sus nóminas en concepto de aportación previsto como incremento salarial en la Ley 61/ 2003, de 30 de Diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2004.

SEGUNDO.- La parte demandada suplica se declare la conformidad a derecho de la resolución recurrida. La parte codemandada ha venido en el correspondiente trámite a allanarse a las pretensiones de la actora.

TERCERO.- Tras lo anterior se acuerda el recibimiento probatorio de las actuaciones, practicándose la prueba solicitada por el actor, con el resultado obrante en autos, los que se declaran conclusos y pendientes de su señalamiento para votación y fallo lo que acaece la audiencia del día seis de Mayo de dos mil ocho , teniendo así lugar.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Iltma. Sra. Dña. María del Mar Fernández Romo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El Procurador Don Manuel Monfort Edo, actuando en nombre y representación de Sindicatos de la Administración Pública recurre en esta Sede la resolución de 13 de Octubre de 2004 de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia por la que se dispone la publicación de la resolución de 7 de Octubre de 2004 de la Secretaría General para la Administración Pública y la Secretaría General de presupuestos y Gastos, por la que se da publicidad al Acuerdo de la Comisión de Control del Plan de Pensiones de la Administración General del Estado sobre incorporación de los participes a dicho Plan, estimando en su demanda que el acto recurrido es nulo de pleno derecho al amparo de los artículo 62. 1 a), 62.1 e) y 62.2 de la Ley 30 /1992 al conculcar su contenido el principio de legalidad recogido en el artículo 91. CE y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos: así, la Administración, en cuanto a la tramitación del procedimiento conformador del citado Plan de pensiones, no ha dado al mismo la conveniente publicidad, y tanto su contenido como la adscripción del colectivo de los empleados públicos se ha impuesto, pues dichos interesados a adscribirse o no al mismo no han tenido la posibilidad material de decisión acerca de la conveniencia o no de su definitiva inclusión; resulta que se publico en el BOE de 6 de Noviembre de 2004 la correspondiente Orden Ministerial reguladora del proceso de confección de nóminas en relación con los métodos de cuantificación de la aportación previstas para el citado plan de pensiones, con el anexo para la renuncia, pero disponiéndose un plazo de dos días a contar desde su publicación para efectuar la renuncia; es por ello que el proceso esta viciado de una total falta de información, defecto formal que genera su nulidad, al pretender la Administración que los empleados públicos queden definitivamente incluidos en el Plan, obviando su consentimiento, pues ésta acordó la inclusión en el mismo de todos los empleados públicos sin previo aviso y con las posteriores facultades de autoexclusión limitadas por la ausencia arbitraria de la debida información, a pesar de haberse fijado como fecha límite temporal el 20 de Noviembre, para efectuar la primera aportación al Plan, las nóminas de cada empleado público fueron previamente confeccionadas sin que ni estos tuvieran conocimiento del Plan ni de los trámites para la renuncia mediante una decisión motivada.

Se restringe así a la vez el derecho al percibo del incremento retributivo en el caso de que los participes renunciaran a su definitiva inclusión, pues sí la aportación es en torno a un 5% de la masa salarial de funcionarios y personal laboral, una renuncia expresa a la condición de beneficiario origina una pérdida inmediata de dicha cantidad sin que ésta pueda devengarse como salario diferido. De esta forma, el incremento salarial cifrado en un 3% hace que la subida prevista en la ley General Presupuestaria para el año 2004 sea ficticia; la exclusión por un funcionario del Plan revierte en el beneficio del resto de personal laboral, lo que es contrario al artículo 14 CE .

Además, el Plan conculca el artículo 2 y siguientes de la Ley de Contratación de la Administración Pública por privatizar el derecho aplicable al plan suscrito y la jurisdicción entonces competente, pues tratándose de una cuestión de interés general, se deduce una clara actitud de evasión hacia la norma privada, cuando se dice que, "dicho Plan se rige por las presentes especificaciones, por los establecido en el Texto Refundido de la Ley de Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por RDL 1/2002, de 29 de Noviembre , y por cuantas disposiciones de cualquier rango que, actualmente o en el futuro, puedan serle de aplicación", cuando empero se trata de un contrato suscrito por un ente administrativo, sujeto a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, conforme el articulo 1 de su Ley . En este caso la Comisión Promotora no es parte contratante del Plan, sino quien contrata el Plan es la Administración General del Estado, circunstancia ésta que dota al contrato de un carácter público y de lo que se ha de concluir que los Planes de Pensiones suscritos por la Administración, no se encuentran sometidos ex lege al Derecho Privado, conforme el artículo 3 de la citada Ley de Planes y Fondos de Pensiones; y es así entonces que el artículo 1 de dicho Plan vulnera lo anteriormente dicho generando su nulidad.

En efecto, continúa la actora, la publicación en el BOE del citado Plan no es suficiente, habiendo suprimido la Administración el derecho de información del colectivo general de empleados públicos, vulnerando el contenido del artículo 60 de la Ley 30/1992 así como los artículos 5.1.a) de la Ley de Planes y Fondos de Pensiones y artículo 56 de su Reglamento junto con los preceptos concordantes que en materia de información se contienen en la Ley 34/98, de 26 de Noviembre, General de Publicidad ; es así que el acto impugnado se circunscribe al acuerdo de publicación de las especificaciones del Plan, las que viene impuestas a los empleados públicos.

SEGUNDO.- Pues bien, la contratación que nos ocupa, aparece que está debidamente sometida al régimen jurídico de los contratos de las Administraciones Públicas rigiéndose por su PCP PPT y por la legislación vigente en materia de planes y fondos de pensiones, no siendo la Comisión Promotora un órgano de naturaleza pública administrativa sino que se integra por los representantes de los promotores, partícipes y beneficiarios del Fondo para velar de los intereses gestión y depósito de aquél.

Según dispone el artículo 1 de la LJCA "1. Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos Legislativos cuando excedan los límites de la delegación. En el caso presente, conociendo por ello del objeto del presente recurso, según resulta del expediente administrativo, en fecha 22 de diciembre de 2003, se constituyó la Comisión Promotora del Plan de Pensiones de la Administración General del Estado con 22 miembros, 11 en representación de las Entidades promotoras (Director General de Recursos Humanos, Servicios e Infraestructuras del Ministerio de la Presidencia, Director General de Relaciones con la Administración de Justicia, del Ministerio de Justicia, el Secretario General Técnico del Ministerio del Interior, el Director General de Extranjería e Inmigración del Ministerio del Interior, el Director General de Costes de personal y pensiones públicas del Ministerio de Hacienda, el Director General de Personal del Ministerio de Defensa, el Director de Asuntos Económicos del Ejército de Tierra del Ministerio de Defensa, el Subdirector General de Planes y Fondos de pensiones del Ministerio de Economía, el Director General del Tesoro y Política Financiera del Ministerio de Economía, el Director General de la Tesorería de la Seguridad Social del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y el Director General de la Función Pública del Ministerio de Administraciones Públicas) y 11 en representación de los partícipes y beneficiarios (4 miembros del Sindicato CCOO, 4 miembros del Sindicato UGT y 3 miembros del Sindicato CSI-CSIF).

TERCERO.- Según las especificaciones del mencionado Plan de Pensiones, éste define el derecho de las personas a cuyo favor se constituye, a percibir rentas ó capitales por jubilación, incapacidad permanente ó fallecimiento, las obligaciones de contribución a las mismas y las reglas de constitución y funcionamiento del patrimonio que al cumplimiento de los derecho que reconoce ha de afectarse; según su art. 1 el Plan se rige por sus especificaciones, por lo establecido en el Texto Refundido de la Ley de Planes y Fondos de Pensiones aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2002 de 29 de noviembre y por el Real Decreto 304/2004, de 20 de Febrero por el que se aprueba el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, así como cuantas disposiciones de cualquier rango que actualmente o en el futuro puedan serle de aplicación, no teniendo las prestaciones reconocidas en el Plan, la consideración de pensiones públicas no computándose a los efectos de limitación de señalamiento inicial ó de fijación de la cuantía máxima de las pensiones públicas, siendo pensiones complementarias independientes y compatibles con las establecidas por los regímenes públicos de Seguridad Social y Clases pasivas del Estado.

En relación a los partícipes, según resulta del Capítulo II de las especificaciones del Plan, artículo 11, 12 y 12 , la participación en el Plan por los potenciales partícipes es voluntaria ya que tienen libertad para decidir que no desean formar parte de este Plan de pensiones, pueden darse de baja en el mismo, movilizarse a otro plan de pensiones etc... .En relación al alta de dichos partícipes, cuya regulación genera disconformidad al demandante, el artículo 12 cita que las personas físicas que reúnan las condiciones para ser partícipes causarán alta en el Plan de forma automática en el momento en el que alcancen los requisitos exigibles, y si algún potencial partícipe decidiera no formar parte del mismo deberá-lógicamente- comunicar su renuncia por escrito a la Entidad promotora, en el plazo de dos meses desde el momento en el que se produjo la incorporación automática, la que lo comunicará a la Entidad Gestora y ala Comisión de Control. Dicha renuncia (según el Punto 8 del Anexo de la Resolución de 7 de Octubre de 2004 de la Secretaría General para la Administración Pública y la Secretaría General de Presupuestos y Gastos) supondrá la pérdida del derecho a que la Administración General del Estado o sus organismos públicos que tengan la condición de promotores, efectúen contribuciones a su favor, y sin que el importe de tales contribuciones puedan tampoco percibirse como salario directo.

Las aportaciones al Plan, conforme el artículo 24 , serán obligatorias para las entidades promotoras de forma anual, cuya cuantía vendrá reflejada en la Ley de Presupuestos Generales del Estado en cada ejercicio, distribución de cuya contribución entre los partícipes se realizará e imputará entre quienes tengan la condición de participes en activo a 1 de Mayo de cada año, en dos componentes, uno calculado en función del sueldo y otro en función del número de trienios devengados. Para dicho año 2004 se establecieron mediante Resolución de 29 de Septiembre de 2004 de la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos, las cuantías de tales componentes de la contribución individual. La Orden/PRE/3606/2004, de 4 de Noviembre, aprueba las Instrucciones para la confección de nóminas de contribuciones al Plan de Pensiones de Empleados de la Administración General del Estado, la que se adopto, como así informa La Oficina del Partícipe de Pensión de la Administración General del Estado, en el periodo probatorio aperturado en esta Sede, mediante Orden Ministerial, siendo que las altas se produjeron de forma masiva y sin necesidad de adhesión expresa, pues en ella se establecía el método para confeccionar dichas nóminas regulando la justificación de la documentación que para ello habrían de expedir las unidades de recursos humanos, de forma, que como así expresa dicha Oficina, no era exigible consentimiento alguno de los participes para su aplicación, y además informando que sí un potencial partícipe renuncia a la condición de tal o voluntariamente decide pasar a la condición de suspenso, la normativa sólo prevé la pérdida del derecho a que se le efectúe la contribución por parte de la Entidad Promotora, y el resto de partícipes percibirán sus correspondientes contribuciones, atendiendo a la ya citada situación personal a primero de Mayo del año que corresponda, en función de la cuantía jijada para ese año para los componentes del sueldo y de los trienios, y atendiendo a la situación particular de cada partícipe calculada en función de su Grupo de pertenencia y años de antigüedad reconocidos.

CUARTO.- Sentado lo anterior es evidente, en primer término, que -tal como sostiene el Abogado del Estado- nos encontramos sin duda ante una contratación pública, por lo que no se explica la queja del demandante acerca de una presunta actitud de evasión hacia la norma privada, sin que el tratamiento y el procedimiento para la elaboración del Plan se haya desviado hacia dicha normativa privada y por ello no puede considerarse que la Comisión Promotora del Plan sea un órgano de naturaleza pública administrativa, no teniendo encaje entre los organismos públicos que regula la Ley 6/1997, de 14 abril de Organización y funcionamiento de la Administración General del Estado, siendo un órgano constituido con el único objeto y finalidad de promover un Plan de Pensiones privado y voluntario para sus empleados (personas que presten servicios en las entidades promotoras en la condición de funcionario de carrera ó interino, personal contratado, eventual ó alto cargo), que se rige, entonces, por lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley de Planes y Fondos de Pensiones aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2002 de 29 de Noviembre y por el Real Decreto 304/2003 de 20 de Febrero por el que se aprueba el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, y Comisión que está integrada por representantes de los promotores, partícipes y beneficiarios del Plan en la forma paritaria que se expuso conforme a lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2002 y Real Decreto 1307/88 ; y de ahí la referencia a la citada normativa.

Es decir, nos encontramos ante un Acuerdo, que proviene de la Comisión del Control del Plan de Pensiones de la AGE, acuerdo que viene a poner en conocimiento, es decir, a publicitar mediante su publicación en el Boletín Oficial del Estado, de todos los empleados públicos de las entidades promotoras ya citadas, e integradas en dicho Plan, primero, que la Mesa General de Negociación de la Función Pública, reunida el día 16 de Diciembre de 2003, acordó la promoción de un plan de pensiones de empleo para dichos empleados públicos de la Administración General del Estado, mediante la designación de la correspondiente Comisión Promotora.

Como consecuencia de la negociación de dicha Mesa, el día 30 de Septiembre de 2004 se reúne la ya citada Comisión Promotora del Plan de Pensiones, a la que asisten los representantes de la entidades promotoras y de los partícipes y beneficiarios, sindicados CCOO UGT y CSI-CSIF, aprobando el acta de sesión anterior celebrada el 6 de Julio de 2004, transformando la Comisión Promotora en Comisión de Control del Plan de Pensiones, habiendo sido con anterioridad, el 9 de Septiembre de 2004, formalizado el Plan. Dicho Acuerdo contenido en el Anexo I de la Resolución ya citada de 7 de Octubre de 2004 se pone así en conocimiento de todos los empleados públicos afectados, por lo que no puede entenderse que el mismo no recibiera la correspondiente publicidad, partícipes a los que se incluye como se ha dicho, de manera automática, puesto que es en cuyo interés se crea el Plan, para lo que no se precisaba de su consentimiento puesto que el procedimiento había sido negociado por sus representantes sindicales en la inicial Mesa de Negociación, sin que la posibilidad de renuncia a aquella participación pueda suponer agravio alguno para los renunciantes, dado que como ya se ha determinado, las imputaciones de las contribuciones se realizan de manera individual, calculándose en función del sueldo y del número de trienios devengados; ello no supone, ni compromiso sin previo consentimiento del empleado público, ni disminución de la masa salarial de los renunciantes, los que además tenían un plazo lo suficientemente reflexivo para dicha renuncia, de dos meses desde la fecha de su formalización, el 9 de Septiembre de 2004, porque la renuncia no implica el incremento de la masa salarial del resto de partícipes que en su caso está regida por la subida salarial, pero relación alguna en tal aspecto tiene que ver con las cantidades que mediante Acuerdo entre la Administración y Sindicatos se destinaron al Plan; la renuncia en todo caso acrecerá a todos los participes, en función de su sueldo y trienios, pero sólo como aportación de la promotora, no como mayor sueldo percibido.

Dichos cálculos así efectuados por la actora en su demanda son equívocos y no corresponden a ninguna de las especificaciones, a la naturaleza y características del Plan.

En este sentido el Punto 7 y Punto 8 del Acuerdo contenido en el Anexo es palmario, al expresar que: primero, en cuanto a la posibilidad y plazo de renuncia, si algún potencial participe decidiera no formar parte del presente Plan de Pensiones, deberá comunicar su renuncia por escrito a la entidad Promotora (departamento ministerial, Organismo Público o entidad gestora o servicio común de Seguridad Social) antes del 10 de Noviembre de 2004; segundo: que la renuncia a formar parte del Plan de Pensiones supondrá la pérdida del derecho a que la Administración General del Estado o sus Organismos Públicos que tengan la condición de promotores del presente Plan efectúen contribuciones a su favor, y sin que el importe de tales contribuciones pueda tampoco percibirse como salario directo. Es lógico que si dichos empleados públicos incluidos voluntariamente en el Plan y sus beneficiarios, por moor de dicha inclusión, ostentan una serie de derechos que se van consolidando a medida que se desenvuelve el Plan, y tiene previstas una serie de prestaciones por jubilación, incapacidad y muerte, entre otras, participen en dicha consolidación con el citado porcentaje de 0.5% de la masa salarial; enriquecimiento injusto, que no discriminación proscrita constitucionalmente sería por el contrario que los empleados no partícipes, porque voluntariamente así han renunciado a ello, participaran de tales derechos voluntarios. El Plan prevé la participación del partícipe, que financia la parte de contribución que le corresponde mediante su masa salarial que se detrae de su nómina; al no participe por renuncia, detracción alguna de su nómina en tal concepto se le realizará.

QUINTO.- En definitiva, ha sido el interés público citado por la propia demandante, el que ha determinado la gestación y el procedimiento de formación y formalización del Plan, sin que por ello pueda entenderse que se trate de un acto de discrecionalidad o vulnerador de la interdicción de los poderes públicos en contra de los empleados públicos, que genere así la pretendida nulidad, debiendo así confirmarse plenamente la resolución recurrida.

SEXTO.- No Procede hacer expresa imposición de las costas causadas en los términos del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo número 609/05, interpuesto por el Procurador Sr. Monfort Edo en nombre y representación de SINDICATOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA, contra resolución de 13 de Octubre por la que se dispone la publicación de resolución de 7 de Octubre de 2004 en el Boletín Oficial del Estado de fecha 14 de los mismos, de la Secretaría General para la Administración Pública y la Secretaria general de Presupuestos y gastos por la que se da publicidad al Acuerdo de la Comisión de Control del Plan de Pensiones de la Administración General del Estado sobre incorporación de los participes a dicho Plan, declarado ser ajustada a derecho dicha resolución, la que se confirma en todos sus extremos.

Contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que se preparará ante esta Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de diez días a partir de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.