Sentencia Administrativo Nº 879/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4096/2006 de 20 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00879/2008

Procedimiento Ordinario número: 4096/2006

Recurrente: GESAI, S.A.

Representante recurrente: ISABEL TEDIN NOYA

Letrado recurrente: ENRIQUE URBANO RICO GAMIR

Recurrido: CONSELLERÍA DE POLÍTICA TERRITORIAL, OBRAS PÚBLICAS E VIVENDA

Representante recurrido: LETRADO DE LA XUNTA

EN EL NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del T.S.J. de Galicia, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

ILMOS. SRS.

JOSE ANTONIO MÉNDEZ BARRERA Pte.

JOSE MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

JULIO DÍAZ CASALES

En A Coruña a veinte de noviembre de 2008.

Vistos por esta Sala los presentes autos, seguidos por el procedimiento ordinario número 4096/2006, promovidos por la Procuradora de los Tribunales Dª. ISABEL TEDIN NOYA, actuando en nombre y representación de GESAI, S.A., defendida por el Letrado D. ENRIQUE URBANO RICO GAMIR contra el CONSELLERÍA DE POLÍTICA TERRITORIAL, OBRAS PÚBLICAS E VIVENDA, representado y defendida por el LETRADO DE LA XUNTA.

Antecedentes

Primero.- Por la parte recurrente se impugnó la Resolución dictada por el Director Xeral de Urbanismo, por delegación de la Conselleira de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Vivenda de 29 de diciembre de 2005, en el expediente de reposición de la legalidad urbanística de 107B-2005/19-O, interpuesto el recurso en el plazo prefijado por la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (en adelante LRJCA), se ordenó reclamar el expediente administrativo.

Segundo.- Recibido el expediente administrativo se puso de manifiesto a la parte recurrente para que, dentro del plazo legal, formulara demanda, lo que así hizo, en la que después de señalar que las obras las realizó al amparo de las licencias municipales otorgadas el 27 de diciembre de 2001 y 14 de enero de 2003, por el que se autorizó el reformado del proyecto de consolidación y la licencia de 8 de octubre de 2002, para la limpieza, desbroce y destierro de la parcela, alegan como fundamento de su impugnación que la parcela, sobre la que se ubican las instalaciones que en su día pertenecieron a Mataderos Frigoríficos Españoles, S.A. (MAFRIESA) tienen la clasificación de Suelo Urbano, por contar, desde los años 60, con todos los servicios exigidos tradicionalmente en la legislación urbanística para merecer esa consideración, con arreglo tanto a la Ley 9/2002 de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia (en adelante LOUGA), como con arreglo a la Ley 6/1998 de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y las Valoraciones, como resulta de tratarse de instalaciones surgidas al amparo de la regulación de los Polos de Promoción y Desarrollo Industrial.

En segundo lugar aduce que las obras resultarían legalizables, dado que las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Municipio de Arteixo, aprobadas en 1.995, fueron objeto de modificación puntual en el ámbito del Plan Especial 3, que lo dividió en dos ámbitos Plan Especial 3-1 y Plan Especial 3-2, afectando el primero a las instalaciones de MAFRIESA, recibiendo el informe favorable de la Dirección General de Urbanismo, en tanto que las edificaciones e instalaciones existentes se consideraron socialmente interesantes, en atención al mantenimiento y generadoras de puestos de trabajo, por lo que se autorizaban obras de consolidación, modernización, incremento de valor y aumento de volumen sin salirse de las parcelas en un porcentaje del 20% del existente y siempre que no sobrepasen el 70% de ocupación, siempre que resulten justificadas por necesidades del proceso productivo o correcciones medioambientales, que fue aprobado definitivamente por el Pleno de Arteixo de 30 de enero de 2003, lo que lleva a concluir a la recurrente que la licencia es conforme a derecho por haberse otorgado con anterioridad a la entrada en vigor de la LOUGA y con arreglo a esta modificación puntual que se encontraba en tramitación. Señala que el hecho de que las obras se ajustaron a la licencia resulta de que se otorgó la licencia de primera ocupación por el Ayuntamiento de Arteixo el 13 de julio de 2004.

Por último señala que la Consellería de Política Territorial se extralimitó en sus competencias, ya que con arreglo al Art. 209 de la LOUGA ya que solo la ostenta en relación con el suelo rústico, por lo que mereciendo el que es objeto del expediente la clasificación de Urbano o No Urbanizable, la competencia para la tramitación y resolución de los expedientes de reposición de limita exclusivamente al Alcalde.

En atención a lo expuesto termina suplicando que se dicte sentencia por la que se declare no ser conforme a derecho y se anule la Resolución de 29 de diciembre de 2005, dictada por el Director General de Urbanismo, por delegación de la Conselleira, sobre reposición de la legalidad urbanística, con imposición de costas a la administración demandada.

Tercero.- Presentada la demanda se dio traslado de la misma, para su contestación, a la administración demandada, que presentó su escrito en tiempo y forma, oponiéndose a la misma señalando que con arreglo a la Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal del Ayuntamiento de Arteixo, aprobadas definitivamente el 23 de marzo de 1.995, así como su modificación puntual aprobada definitivamente el 30 de enero de 2003, los terrenos se encuentran clasificados como Suelo No Urbanizable y en la parte que afecta a algunas edificaciones, aparcamientos y viales como Suelo No Urbanizable de Protección de Costas, como se reconoce expresamente en el informe emitido por la Secretaria del Ayuntamiento en el expediente administrativo.

Por otra parte señala que las obras realizadas por la recurrente nada tienen que ver con las antiguas instalaciones del matadero de Mafriesa, consistiendo en una división de las edificaciones pasando a constituir una agrupación de diferentes actividades empresariales sin relación alguna con la original, que se realizaron sin recabar la preceptiva autorización autonómica para construir en Suelo No Urbanizable o Rustico, cuando resulta de aplicación lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera Letra f) de la LOUGA, sin que merezca la clasificación de Suelo Urbano aunque disponga de alguno de los servicios por no estar integrada en la malla urbana, como viene exigiendo la jurisprudencia, por otra parte las actividades que se desarrollan aparecen como no permitidas o prohibidas en Suelo Rústico Común, con arreglo a lo dispuesto en los Arts. 36 y ss. de la LOUGA, por lo que termina suplicando la íntegra desestimación de la demanda.

Cuarto.- Por auto de 1 de marzo de 2007 se fijo la cuantía del recurso como indeterminada y se acordó recibir a prueba el recurso, una vez practicada la admitida, con el resultado que obra en autos, se declararon las actuaciones conclusas para votación y fallo por providencia de 22 de octubre de 2008.

Quinto.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido todos los trámites legales.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO DÍAZ CASALES.

Fundamentos

Primero.- La totalidad de los motivos de impugnación esgrimidos por la recurrente giran en torno a la clasificación como urbanos de los terrenos sobre los que procedió a la realización de las obras, con arreglo a varias licencias municipales, cuya revisión se ordena en la resolución recurrida, en atención a que cuenta con la totalidad de los servicios urbanísticos para merecer tal consideración, esto es acceso rodado, abastecimiento de agua, suministro de energía eléctrica y saneamiento, no obstante, como bien recuerda el Letrado de la Xunta y como señala este Tribunal en la St. de 27 de noviembre de 2005 (Ref. el derecho 2005/274909) "...la doctrina jurisprudencial que reitera la STS de 16-3-05 reproduciendo declaraciones de otras anteriores: "las facultades discrecionales que como regla general han de reconocerse al planificador para clasificar el suelo en la forma que estime más conveniente, tienen su límite en el suelo urbano, pues necesariamente ha de reconocerse esa categoría a los terrenos que hallándose en la malla urbana, por haber llegado a ellos la acción urbanizadora, dispongan de servicios urbanísticos (acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica) con las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir, o se hallen comprendidos en áreas consolidadas por la edificación, salvo que la existencia de tales servicios o la consolidación de la edificación hayan tenido su origen en infracciones urbanísticas y aun le sea posible a la Administración imponer las medidas de restauración del orden urbanístico infringido...", o como reiteró el T.S. en la St. de 4 de enero de 2007 (Ref. el derecho 2007/4122 ) "...el suelo urbano lo es en atención a su situación de hecho por reunir las condiciones o requisitos que antes señalaba el artículo 78 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 EDL1976/19979 y en la actualidad establece el mencionado artículo 8 de la Ley estatal 6/1998 ...", pues bien en el presente caso no ha resultado acreditado que los terrenos se hallen integrados en la malla urbana, por lo que no cabe imponer su clasificación como urbano, máxime cuando no se impugnó la planificación urbanística que, como se dirá, los clasifica como no urbanizable y en parte de protección de costas.

Por el contrario, la recurrente, admite, aunque sea con ocasión de denunciar una supuesta extralimitación de la Consellería, que los terrenos merecen la clasificación de Suelo No Urbanizable, con arreglo a las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de 23 de marzo de 1.995 y su modificación puntual en el ámbito del Plan Especial 3-1 aprobado el 30 de enero de 2003, por lo que, con arreglo a la Disposición Transitoria Primera letra f) de la LOUGA los Planes de ordenación aprobados con anterioridad a su vigencia conservan su vigencia pero en los terrenos clasificados por los mismos como No Urbanizable o Rústico, se aplicarán íntegramente sus disposiciones para el Suelo Rústico, por lo que ha de concluirse, por una parte, que resultaba exigible la previa y preceptiva autorización autonómica, con arreglo al procedimiento señalado en el Art. 41 de la referida ley y, por otra, que la reposición de la legalidad compete a la Consellería, conforme a lo dispuesto en el Art. 214 de la misma ley , por lo que ambos motivos de impugnación han de ser desestimados y con ellos la totalidad de la demanda.

Segundo.- Pese a que lo anterior resulta suficiente para la desestimación de la demanda y, sin prejuzgar lo que resulte en los procedimientos de revisión de las licencias de construcción ordenada en la resolución recurrida y, en su caso, de la posible responsabilidad municipal derivada de esa eventualidad, ha de advertirse que la modificación de las Normas Subsidiarias por el Acuerdo del Pleno de 30 de enero de 2003, tenía cierto aíre de provisionalidad y excepcionalidad, al permitir, con carácter transitorio, en tanto no se redacte el Plan Especial, la consolidación e incluso la ampliación de las instalaciones existentes, pero esta previsión no puede dar cobertura a lo realizado por la actora, cuando resulta que, aprovechando unas instalaciones en desuso, las dividió y las convirtió en un serie de construcciones industriales sin relación alguna con la originaria de matadero, configurando de este modo una agrupación de actividades industriales que no se permiten en suelo rústico, al que ha de equipararse, como se dijo, el no urbanizable.

Tercero.- De conformidad con lo establecido, con carácter general, en el artículo 139 de la vigente LRJCA en primera instancia se impondrán las costas a la parte que sostuviere la acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. ISABEL TEDIN NOYA, en nombre y representación de GESAI, S.A., contra Resolución dictada por el Director Xeral de Urbanismo, por delegación de la Conselleira de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Vivenda de 29 de diciembre de 2005, en el expediente de reposición de la legalidad urbanística de 107B-2005/19-O, sin hacer expresa imposición de costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sala, dentro de los diez días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.

La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JULIO DÍAZ CASALES, en audiencia pública de la Sección Segunda del TSJ de Galicia, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretaria, doy fe.