Sentencia Administrativo Nº 879/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 16691/2008 de 18 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00879/2008

PONENTE: D. FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 16691/2008

RECURRENTE: CEMENTOS AREAS,S.L.

ADMINISTRACION DEMANDADA: TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA

NO NOME DO REI

A Sección 004 da Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia pronunciou a seguinte

SENTENZA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE

FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA

MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO

A CORUÑA, dezaoito de decembro de dous mil oito.

No recurso contencioso-administrativo que, co número 16691/2008, ANTES TRAMITADO NA SECCIÓN TERCEIRA COMO PO

NÚM. 7332/2007, está pendente de resolución ante esta Sala, e que foi interposto pola entidade CEMENTOS AREAS,S.L.,

representada pola procuradora dona MARIA TERESA PITA URGOITI, e dirixida pola letrada dona MARIA TERESA CARCELLER

CARCELLER, contra ACORDO DO 16-11-06 QUE DESESTIMA RECLAMACION CONTRA OUTRO DA DEPENDENCIA

REXIONAL DA INSPECCION DA ADMINISTRACION TRIBUTARIA POLO CONCEPTO IMPOSTO SOBRE O VALOR

ENGADIDO, EXERCICIO 2002. 54/1216/2003. É parte a Administración demandada o TRIBUNAL ECONOMICO-

ADMINISTRATIVO REXIONAL DE GALICIA, representado polo AVOGADO DO ESTADO.

É relator o Ilmo. Sr. D. FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA.

Antecedentes

PRIMEIRO.- Tras se admitir a trámite o presente recurso contencioso-administrativo, practicáronse as dilixencias oportunas, e unha vez recibido o expediente, déuselle traslado del á parte recorrente para formular a oportuna demanda, o cal se fixo por medio dun escrito no que, tras expoñer os feitos e fundamentos de Dereito que se estimaron pertinentes, se acabou suplicando que se ditase unha sentenza pola que se declare non axustada a Dereito a resolución impugnada neste procedemento.

SEGUNDO.- Conferíuselle traslado á parte demandada, quen solicitou o rexeitamento do recurso, de conformidade cos feitos e fundamentos de Dereito consignados na contestación da demanda.

TERCEIRO.- Non se recibiu o asunto a proba e declarouse concluso o debate escrito na contestación da demanda.

CUARTO.- Na tramitación do recurso observáronse as prescripcións legais. A súa contía é de 77.603?20 euros.

Fundamentos

PRIMEIRO.- O acto que se recorre é o acordo de 16.11.2006 do TEAR que rexeitou a reclamación contra a liquidación do IVE - exercicio 2002.

O recorrente sosten que o 02.08.2001 presentara a declaración previa ó inicio de operacións, solicitando unha porcentaxe provisional de deducción do 100%, e que solicitara a devolucion do saldo do IVE ó seu favor o 31.12.2002, 77.603,20 euros), sen que existiran operacions suxeitas ó imposto e deducindo todo o IVE soportado no período 2001-2002.

A AEAT fixou unha porcentaxe de deducción do 0% por ter efectuado operacions exentas sen dereito a deducción. Estas operacions foron a permuta o 11.07.2002 de determinadas fincas rústicas.

SEGUNDO.- O recorrente sostén que esta operación (permuta de fincas rústicas cunha comunidade de montes) non constitúe a actividade cotían da empresa (a finalidade foi obter terreos para achegalos a unha xunta de compensación) -ós efectos do artigo 104 Lei 37/1992- e que, dado que non iniciou as entregas de bens propias da actividade antes do 31.12.2002, nin realizou, polo tanto, operacións suxeitas ou exentas, estaría sometido ó rexime dos artigos 111 e 112 Lei 37/1992.

Ademais, sostén que debe aplicarse o porcentaxe provisional do 100%, xa que, por unha banda, non o modificou a AEAT no prazo do mes que lle concede o artigo 28 do Regulamento e, por outro, as vendas iniciounas o mes de xullo de 2002, polo que as adquisicions dos anos 2001-2002 son anteriores ó inicio da actividade e deben regularizarse no prazo de catro anos.

O letrado do Estado opón: a) as permutas de terreos rústicos están exentas do IVE e, polo tanto, non son deducibles ( art. 92 e 94 Lei 37/1992 ); b) non é de aplicación a regra da prorrata por non reuni-los requisitos que esixe o artigo 102 Lei 37/1992 e 104.dos ., e c) non estamos no suposto do artigo 11 e ss : non existen cotas do IVe suportadas ou pagadas, nin se trata de actividades efectuadas antes do inicio da actividade cotián do suxeito pasivo.

De acordo co artigo 93 da Lei 37/1992 (na redacción da lei 14/2000 ): Artículo 93 . Requisitos subjetivos de la deducción. Uno. Podrán hacer uso del derecho a deducir los sujetos pasivos del Impuesto que tengan la condición de empresarios o profesionales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de esta Ley y hayan iniciado la realización habitual de entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a sus actividades empresariales o profesionales.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, las cuotas soportadas o satisfechas con anterioridad al inicio de la realización habitual de entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a sus actividades empresariales o profesionales podrán deducirse con arreglo a lo dispuesto en los artículos 111, 112 y 113 de esta Ley .

Dos. También podrán hacer uso del derecho a deducir los sujetos pasivos del Impuesto que realicen con carácter ocasional las entregas de los medios de transporte nuevos a que se refiere el artículo 25, apartados uno y dos de esta Ley .

Tres. El ejercicio del derecho a la deducción correspondiente a los sectores o actividades a los que resulten aplicables los regímenes especiales regulados en el Título IX de esta Ley se realizará de acuerdo con las normas establecidas en dicho Título para cada uno de ellos.

Cuatro. No podrán ser objeto de deducción, en ninguna medida ni cuantía, las cuotas soportadas o satisfechas por las adquisiciones o importaciones de bienes o servicios efectuadas sin la intención de utilizarlos en la realización de actividades empresariales o profesionales, aunque ulteriormente dichos bienes o servicios se afecten total o parcialmente a las citadas actividades».

Os artigos 111-112-e 113 (tamén afectados pola reforma) establecían: « Artículo 111 . Deducciones de las cuotas soportadas o satisfechas con anterioridad al inicio de la realización de entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a actividades empresariales o profesionales.

Uno. Quienes no viniesen desarrollando con anterioridad actividades empresariales o profesionales y adquieran la condición de empresario o profesional por efectuar adquisiciones o importaciones de bienes o servicios con la intención, confirmada por elementos objetivos, de destinarlos a la realización de actividades de tal naturaleza, podrán deducir las cuotas que, con ocasión de dichas operaciones, soporten o satisfagan antes del momento en que inicien la realización habitual de las entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a dichas actividades, de acuerdo con lo dispuesto en este artículo y en los artículos 112 y 113 siguientes .

Lo dispuesto en el párrafo anterior será igualmente aplicable a quienes, teniendo ya la condición de empresario o profesional por venir realizando actividades de tal naturaleza, inicien una nueva actividad empresarial o profesional que constituya un sector diferenciado respecto de las actividades que venían desarrollando con anterioridad.

Dos. Las deducciones a las que se refiere el apartado anterior se practicarán aplicando el porcentaje que proponga el empresario o profesional a la Administración, salvo en el caso de que esta última fije uno diferente en atención a las características de las correspondientes actividades empresariales o profesionales. Tales deducciones se considerarán provisionales y estarán sometidas a las regularizaciones previstas en los artículos 112 y 113 de esta Ley . Tres. Los empresarios o profesionales podrán solicitar la devolución de las cuotas que sean deducibles en virtud de lo establecido en el presente artículo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 115 de esta Ley . Cuatro. Los empresarios que, en virtud de lo establecido en esta Ley, deban quedar sometidos al régimen especial del recargo de equivalencia desde el inicio de su actividad comercial, no podrán efectuar las deducciones a que se refiere este artículo en relación con las actividades incluidas en dicho régimen. Cinco. Los empresarios o profesionales que hubiesen practicado las deducciones a que se refiere este artículo no podrán acogerse al régimen especial de la agricultura, ganadería y pesca por las actividades en las que utilicen los bienes y servicios por cuya adquisición hayan soportado o satisfecho las cuotas objeto de deducción hasta que finalice el tercer año natural de realización de las entregas de bienes o prestaciones de servicios efectuadas en el desarrollo de dichas actividades. La aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior tendrá los mismos efectos que la renuncia al citado régimen especial. Seis. A efectos de lo dispuesto en este artículo y en los artículos 112 y 113 de esta Ley , se considerará primer año de realización de entregas de bienes o prestaciones de servicios en el desarrollo de actividades empresariales o profesionales, aquel durante el cual el empresario o profesional comience el ejercicio habitual de dichas operaciones, siempre que el inicio de las mismas tenga lugar antes del día 1 de julio y, en otro caso, el año siguiente».

« Artículo 112 . Regularización de las deducciones de las cuotas soportadas con anterioridad al inicio de la realización de entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a actividades empresariales o profesionales. Uno. Las deducciones provisionales a que se refiere el artículo 111 de esta Ley se regularizarán aplicando el porcentaje definitivo que globalmente corresponda al período de los cuatro primeros años naturales de realización de entregas de bienes o prestaciones de servicios efectuadas en el ejercicio de actividades empresariales o profesionales. Dos. El porcentaje definitivo a que se refiere el apartado anterior se determinará según lo dispuesto en el artículo 104 de esta Ley , computando al efecto el conjunto de las operaciones realizadas durante el período a que se refiere el apartado anterior, así como el importe de las subvenciones a que se refiere el número 2º del apartado dos de dicho artículo percibidas durante dicho período y con anterioridad al mismo. Tres. La regularización de las deducciones a que se refiere este artículo se realizará del siguiente modo: 1º Conocido el porcentaje de deducción definitivamente aplicable a las cuotas soportadas o satisfechas con anterioridad al inicio de la realización de las entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a la actividad empresarial o profesional, se determinará el importe de la deducción que procedería en aplicación del mencionado porcentaje. 2º Dicho importe se restará de la suma total de las deducciones provisionales practicadas conforme a lo dispuesto por el artículo 111 de esta Ley . 3º La diferencia, positiva o negativa, será la cuantía del ingreso o de la deducción complementaria a efectuar».

« Artículo 113 . Regularización de las cuotas correspondientes a bienes de inversión, soportadas con anterioridad al inicio de la realización de las entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a actividades empresariales o profesionales. Uno. Las deducciones provisionales a que se refiere el artículo 111 de esta Ley correspondientes a cuotas soportadas o satisfechas por la adquisición o importación de bienes de inversión, una vez regularizadas con arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior, deberán ser objeto de la regularización prevista en el artículo 107 de esta misma Ley durante los años del período de regularización que queden por transcurrir. Dos. Para la práctica de las regularizaciones previstas en este artículo, se considerará deducción efectuada el año en que tuvo lugar la repercusión a efectos de lo dispuesto en el artículo 109, número 2º de esta Ley , la que resulte del porcentaje de deducción definitivamente aplicable en virtud de lo establecido en el apartado uno del artículo 112 de esta misma Ley . Tres. Cuando los bienes de inversión a que se refiere este artículo sean objeto de entrega antes de la terminación del período de regularización a que se refiere el mismo, se aplicarán las reglas del artículo 110 de esta Ley , sin perjuicio de lo previsto en los artículos 111 y 112 de la misma y en los apartados anteriores de este artículo ».

TERCEIRO.- Determinadas as bases de feito e xurídicas das que partir, compre resolve-las diversas cuestións suscitadas, aínda que algunhas delas non alegaron ante o TEAR.

Verbo da pretensión de que a PERMUTA sexa considerada como unha ACTIVIDADE NON COTIÁN ós efectos do artigo 104.tres.4º da LIVE, non podemos acollela.

Segundo resulta do expediente, o obxecto da sociedade é: actividade inmobiliaria en xeral e promoción, compra, venda, aluguer .. etc de bens inmobles.

Adquisición de 53 fincas rústicas seguiu a permuta de 46 delas cun terreo propiedade da Comunidade de Montes - de 53.890 m2 -: permuta que, os efectos fiscales, equivale a duas transmisions. Restaron de propiedade da sociedade 19 fincas, cunha extensión de 32.000 m2.

Ademais, adquiriu no polígono industrial de Tui unha parcela.

Resulta evidente que a compravenda de propiedades inmobiliarias non só encaixa dentro do obxecto social da empresa, senón que debe cualificarse como unha actividade cotián, e non de carácter excepcional, polo que non é de aplicación a previsión do artigo 104.tres.4º Lei 37/92.

Verbo das demais cuestións; debemos darlle a razón ó letrado do Estado de que non é de aplicacion ó caso de autos, a regra da prorrata do artigo 102 Lei 37/92 , xa que, ó longo do ano 2002 o recorrente só realizou entregas de bens EXENTAS do IVE, que non xeran dereito á deduccion, e por esta razon no numerador da formula a aplicar para o cálculo da prorrata debe figuar un 0, co que o resultado será 0.

Tampouco son de aplicación as previsións do artigo 111 Lei 37/92 ; o recorrente pretende que as adquisicions dos anos 2001- 2002 deberían considerarse anteriores ó inicio das entregas de bens obxecto da actividade, que considera iniciada, polo tanto, no ano 2003.

Como indica o letrado do Estado, as adquisicions de fincas rústicas e a parcela no polígono industrial son actividades propias do obxecto social da empresa, e partes mesmas de calquera actuacions promocional, e non actuacións previas ó inicio da actividade.

Ademais, estas actuacións - compra de fincas rústicas- iniciáronse no ano 2000, continuaron no ano 2002 e nese ano fíxose a permuta (o 07.07.2002), polo que non é posible diferí-lo inicio da actividade o ano 2003.

Por último, tamén debemos rexeitar que o feito de presentar o 02.08.2001 declaración previa ó inicio de operacions coa solicitude dun porcentaxe provisional de deducción do 100%, e a ausencia de contestación no prazo de un mes - art. 28 RD 1624/1992 - por parte da AEAT teña a relevancia pretendida.

A existencia dun prazo de 4 anos para regularizar non presupon que a AEAT non poida comprobar se concorren ou non os requisitos dos artigos 93 e 11 e ss Lei 37/92 , é dicir, se o recorrente aplica correctamente a deducción; unha cousa é que o recorrente teña recoñecido - por silencio positivo - unha deducción provisional do 100% e outra que poida aplicar esta deducción a supostos nos que non se cumpren as esixencias legais, como no caso presente.

Polo dito, rexeitámo-lo recurso.

CUARTO.- A non se apreciar temeridade ou mala fe, non procede efectuar pronunciamento en orde á imposición das costas procesuais, de conformidade co disposto no artigo 139 da Lei Xurisdicional.

VISTOS os artigos citados e demais de pertinente aplicación,

Fallo

Que REXEITÁMO-LO recurso contencioso-administrativo interposto por CEMENTOS AREAS SL contra a resolucion de 16.11.2006 do TEAR (liquidación IVE ano 2002, exped. 54/1216/2003). Sin efectuar pronunciamento en orde á imposición das costas procesuais.

Notifíqueselles ás partes e, no seu momento, devólvase o expediente administrativo á súa procedencia, con certificación desta resolución.

Así o pronunciamos, mandamos e asinamos.

PUBLICACION.- A sentenza anterior foi lida e publicada o mesmo día da súa data polo Ilmo. Sr. Maxistrado Relator D. FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA ao estar celebrando audiencia pública a Sección 004 da Sala do Contencioso- Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia. Dou fe. A CORUÑA, dezaoito de decembro de dous mil oito.