Sentencia Administrativo Nº 879/2009, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 336/2009 de 26 de Octubre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00879/2009

ROLLO DE APELACIÓN nº 336/09

SENTENCIA nº 879/09

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª. Leonor Alonso Díaz Marta

D. Joaquín Moreno Grau

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 879/09

En Murcia, a veintiséis de octubre de dos mil nueve.

En el rollo de apelación nº 336/09 seguido por interposición de recurso de apelación contra el Auto de 25 de febrero de 2009, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Murcia, dictado en la pieza separada de suspensión del procedimiento abreviado nº 16/09, en cuantía indeterminada, figuran como parte apelante D. Sebastián , de nacionalidad boliviana, representado por la Procuradora Sra. Botía Sánchez y dirigido por la Letrada Sra. Muñoz Soriano, y como parte apelada la Delegación del Gobierno de la Región de Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre denegación de la suspensión de ejecución del acto impugnado que decide la expulsión del apelante del territorio nacional y la prohibición de entrada en el mismo por un periodo de cinco años.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 9 de octubre de 2009 .

Fundamentos

PRIMERO.- El extranjero, demandante en los autos del procedimiento abreviado nº 16/09, ha interpuesto recurso de apelación frente al auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de los de Murcia de 25 de febrero de 2009 que deniega la suspensión de la ejecución del acto administrativo recurrido, que es la resolución del Delegado del Gobierno de Murcia de 19-12-08, recaída en el expediente administrativo nº NUM000 , que acordaba la expulsión del apelante del territorio nacional prohibiéndole la entrada en España por un período de 7 años, al encontrarse irregularmente en territorio nacional por carecer de documentación expedida por las Autoridades Españolas que autorice su presencia en España, y ello al amparo del artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre .

En dicha resolución el Juzgado de instancia después de analizar los requisitos exigidos con carácter general por la Ley Jurisdiccional para la adopción de la medida cautelar solicitada (art. 103. 1 CE en cuanto consagra el principio de eficacia en relación con el art. 130. 1 y 2 LJ que posibilita la medida cautelar, valorados los intereses en conflicto, cuando la ejecución puede hacer perder su finalidad legítima al recurso, señalando que cabe denegarla cuando su adopción perturbe de forma grave los intereses generales), deniega la medida cautelar solicitada, con cita de la STS de 30-6-2006 sobre aplicación del principio de proporcionalidad, con base en que en este caso la expulsión está justificada por constar en el recurrente antecedentes policiales en el ámbito familiar y posible delito contra la administración de Justicia, respecto de los que nada se dice en la petición de suspensión, careciendo dicha petición de la apariencia de buen derecho necesaria para acceder a la medida cautelar solicitada.

La parte actora reconoce que el apelante fue condenado mediante sentencia de 25 de noviembre de 2009 por el Juzgado de Instrucción de Yecla de cuya ejecución conoce el Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia (autos 646/06 ), habiendo sido suspendida la condena y aunque el plazo de suspensión se cumplió el 25- 9-08, antes de que se iniciase el expediente de expulsión, no fue hasta el 8 de abril el Juzgado de lo Penal declaró la remisión definitiva de la pena. Respecto al posible delito contra la Administración de Justicia (diligencias policiales 17004/07 de 26 de febrero de 2007, dieron lugar a las diligencias 10/07 del Juzgado de Instrucción de Yecla que en fecha 2-3-2007 dicto auto de sobreseimiento provisional y archivo. El interesado no ha cometido más delitos y por lo tanto deben valorarse las demás circunstancias para decir si procede o no la medida cautelar solicitada. De un lado cuando se inicio el procedimiento sancionador estaba pendiente de resolución la renovación del permiso, cuya denegación fue notificada el 3-12-08 después de producirse dicha iniciación. Por lo tanto en la fecha de inicio el interesado no podía estar incurso en la infracción prevista en el art. 53 a) de la Ley 4/2000. Además dicha denegación no era firme al estar recurrida (se presento demandada el 22-1-09 ). En consecuencia mientras no se resuelva definitivamente la situación administrativa del interesado no puede ser sancionado por la comisión de dicha infracción al ser el supuesto que nos ocupa atípico de acuerdo con la jurisprudencia (STS de 18-3-2003 ) que señala que no debe ejecutarse la orden de expulsión mientras no se resuelva la solicitud del permiso de residencia, debiendo suspenderse dicha expulsión mientras no se dicte dicha resolución. Además debe tenerse en cuenta que está identificado con su pasaporte, tiene domicilio conocido en la calle DIRECCION000 NUM001 NUM002 de Yecla, donde reside con su esposa, con residencia legal en este país y sus 5 hijos menores de edad, la menor de 5 años nacida en España y con nacionalidad española, estando todos ellos escolarizados en nuestro país, siendo en consecuencia evidente su arraigo familiar, sin que se haga ninguna referencia a tales circunstancias en el auto apelado. La constitución garantiza la protección de la institución familiar (art. 39 ) y de ahí que nuestras leyes favorezcan la reagrupación familiar (STS de 31-10-2000 ), teniendo en cuenta que en España donde deben cumplirse las obligaciones para con el menor. La menor de 5 años nacionalidad en España tiene derecho a relacionarse con su padre y este a cumplir sus obligaciones para con ella y difícilmente podría hacerlo desde Bolivia. En consecuencia debe accederse a la suspensión de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que cita, incluida la STS señalada en el auto recurrido y la mantenida por esta Sala, teniendo en cuenta que la sanción principal es la multa y que la expulsión en el presente caso no está suficientemente justificada. El actor lleva residiendo en España más de 5 años (de ahí que estemos ante un supuesto de renovación de los permisos y no de concesión inicial), debiendo valorarse la situación en la que se hallan los procedimientos judiciales que fueron abiertos contra el interesado.

Por su parte el Sr. Abogado del Estado solicita la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación del auto recurrido, ya que la denegación de la suspensión no impide que el proceso alcance en su momento su finalidad legítima, en la medida de que de prosperar su pretensión siempre podría regresar a España, y incluso podría ser indemnizado. Dice que tampoco la ejecución produce una situación de indefensión ya que el hecho de estar representado procesalmente garantiza el derecho a obtener una tutela judicial efectiva. Entiende que en la valoración de los intereses en conflicto debe prevalecer el de carácter general de que se aplique la Ley y se cumpla la política migratoria del Gobierno, sobre el particular del actor de permanecer en España. No basta con pedir la suspensión, sino que ha de alegar y probar circunstancias que acrediten una especial vinculación con España, como sería el arraigo, vínculos familiares o laborales, riesgo de su vida de regresar a su país o cualquier otra circunstancia. Tampoco se aprecia la apariencia de buen derecho en la pretensión de fondo del actor, todo lo contrario, lo único que consta es su estancia ilegal en España.

SEGUNDO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho del auto apelado en lo que no resulten modificados por los de la presente resolución.

La jurisprudencia (SSTS de 23-10-2001 y 4 de noviembre de 2005 ), señala como criterios a tener en cuenta para decidir la adopción de la medida cautelar en supuestos como el presente, el arraigo familiar o económico del interesado en nuestro país. Solamente el arraigo familiar o económico sería el que podría acarrear los graves o irreparables perjuicios que hemos venido exigiendo para decretar la suspensión, pues, según tenemos dicho, (sentencia de 14 de marzo de 2002 ) "no cabe considerar como tales (perjuicios), en casos como el que nos ocupa, la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo", aquí inexistentes, pues en otro caso "la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador". Finalmente hace constar el TS que el criterio legal establecido en el invocado artículo 130 para dar lugar a la medida cautelar de suspensión, se encuentra en gran manera predeterminada por la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto", -inciso literal con el que se inicia el precepto-, razón determinante de que en la actual legalidad, al igual que en la representada por la Ley de 1956 , haya de hacerse siempre una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes, y como en el supuesto actual, como señalábamos en el fundamento anterior, no puede tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español, es por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima al recurso cuando, en todo caso, aquí y ahora resultan prevalentes los intereses públicos, por los flujos migratorios que se están produciendo en los tiempos actuales; debiendo, en fin, tenerse en cuenta, de un lado, que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la tutela efectiva que han de prestar los Tribunales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución, y en orden a la suspensión de los actos administrativos impugnados ante nuestra jurisdicción, queda satisfecha con la intervención o control de aquellos respecto de la medida cautelar administrativa y, de otro, que nada impide que, estimado el fondo del recurso contencioso-administrativo planteado, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse.

Más recientemente la STS (Sección 5ª.) de 20-12-07 dice: " En STS de 24 de noviembre de 2004 hemos dejado sentadas las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa. Decíamos entonces, y hemos de recordar ahora, que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción . Pues bien, el recurrente, al pedir la medida cautelar en la instancia, no aportó - y menos aún probó, ni siquiera a nivel indiciario- el menor dato fáctico del que poder extraer un arraigo suficiente para sustentar, al menos, la medida cautelar; pese a que, evidentemente, era carga del mismo hacerlo. Ahora, en casación, dice por primera vez que reside desde hace años en España y que tiene una oferta de trabajo, pero se trata de hechos nuevos no aducidos en la instancia y no susceptibles de aportación y examen en el marco de este recurso extraordinario de casación. En el mismo sentido la SSTS de 13 de diciembre de 2007 y 10 de febrero de 2006 .

En el presente caso la resolución impugnada, cuya suspensión se solicita, acuerda la expulsión del actor por infringir el art. 53 a) de la L.O. 4/2000 , reformado por L. O. 8/2000 , esto es, por encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.

Por su parte la Ley reguladora de la Jurisdicción de 1998 , en materia de medidas cautelares establece que procede, a la hora de decidir su adopción, valorar en primer lugar los intereses en conflicto, incluido el interés general que la Administración representa y defiende, y en segundo lugar, determinar si la ejecución del acto puede hacer perder su finalidad legítima al recurso. Sin que pueda entenderse que la denegación de la medida cautelar supone la vulneración del derecho de defensa o del derecho a obtener una tutela judicial efectiva, ya que, según reiterada jurisprudencia, ésta se obtiene desde el momento en que el interesado ha tenido acceso a la vía jurisdiccional procesalmente representado, con posibilidad de pedir ante la misma la suspensión del acto impugnado y de recurrir en apelación la decisión adoptada que deniega la suspensión de forma motivada.

Añadamos que el argumento referido a que la ejecución del acto haría perder la finalidad del recurso, de puro utilizado, con escasa fundamentación práctica, corre el riesgo de desvanecerse porque: a) si se entiende que la ejecución provisional hace imposible el retorno definitivo, está equivocado; b) si lo que teme la parte actora es que se corra el riesgo de abandono del recurso, ello será responsabilidad de los profesionales designados de oficio que han de seguirlo hasta su conclusión; c) y si lo que teme es que no podrá alegar ni probar la parte lo que estime conveniente, también es de la incumbencia de los mismos profesionales, que oportunidad tendrían para ello.

En el presente caso valorado los intereses en conflicto, debe prevaler el interés del recurrente frente al interés general, ya que el mismo ha acreditado la existencia de circunstancias de arraigo familar (tiene una hija de 5 años nacida en España) y laboral en nuestro país (solicitó la renovación de los permisos de residencia y trabajo siéndole denegada en resolución dictada después de iniciarse el procedimiento sancionador de expulsión, que no es firme por hallarse recurrida, como lo demuestra acreditando la formulación con fecha 22-1-99 de una demanda frente a la denegación de la renovación de los permisos de residencia y de trabajo.

Es cierto que constan como circunstancias desfavorables haber sido condenado por un delito de malos tratos en el ámbito familiar y el haberse abierto en su contra diligencias judiciales por un presunto delito contra la Administración de Justicia. Sin embargo el actor ha acreditado que la pena impuesta por el primer delito ha sido remitida de forma definitiva por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia mediante auto de 8-4-2009 y que el Juzgado de Instrucción de Yecla nº 2 sobreseyó provisionalmente y archivó mediante auto de fecha 2-3-07 las ultimas diligencias referidas (diligencias urgentes 10/07 ). En consecuencia si bien tales circunstancias constituyen datos negativos a valorar, los mismos deben ponerse en relación con las demás circunstancias concurrentes en el interesado antes referidas, a las cuales se une el hecho de estar perfectamente identificado con su pasaporte y tener domicilio conocido en Yecla, donde convive con su mujer y 5 hijos, todos ellos escolarizados en España (incluida la hija de 5 años antes referida). En consecuencia teniendo en cuenta la jurisprudencia (SSTS de 30-6-06, 31-10-06, 31-1-2007, 29-3-2007, 27-4-2007, 28-6-2007 y 5-7-2007 ) relativa a la aplicabilidad en supuestos como el presente del principio de proporcionalidad con posibilidad de sustituir la sanción de expulsión prevista en el art. 57 L.O. 4/2000 por la de multa cuando la primera no aparezca suficientemente justificada en la resolución impugnada y en el expediente (motivación in alliunde), en el presente caso concurre una apariencia de buen derecho que hace que deba accederse a la medida cautelar solicitada.

TERCERO.- En razón de todo ello procede estimar el recurso de apelación y revocar el auto impugnado, acordando en su lugar acceder a la medida cautelar de suspensión solicitada, sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta instancia de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimar el recurso de apelación 336/09 interpuesto por D. Sebastián contra el Auto de 25 de febrero de 2009, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Murcia , dictado en la pieza separada de suspensión del procedimiento abreviado nº 16/09, que se revoca y deja sin efecto, acordando en su lagar acceder a la suspensión de la resolución de la Delegación del Gobierno de fecha 19-12-08, recaída en el expediente administrativo nº NUM000 , que acordaba la expulsión del apelante del territorio nacional prohibiéndole la entrada en España por un período de 7 años, sin perjuicio de lo que se resuelva en la sentencia que en definitiva se dicte por el Juzgado, sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.