Última revisión
20/06/2017
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 879/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 860/2015 de 22 de Mayo de 2017
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Mayo de 2017
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: ESPIN TEMPLADO, EDUARDO
Nº de sentencia: 879/2017
Núm. Cendoj: 28079130032017100213
Núm. Ecli: ES:TS:2017:2061
Núm. Roj: STS 2061:2017
Encabezamiento
En Madrid, a 22 de mayo de 2017
Esta Sala ha visto , constituída en su
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado
Antecedentes
Fundamentos
La sociedad mercantil Promociones Cóndor, S.A. impugna mediante el presente recurso contencioso administrativo el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 7 de mayo de 2015, que declara el incumplimiento de las condiciones en el expediente de incentivos GR/458/P08.
La recurrente funda su impugnación en las siguientes alegaciones:
- caducidad del procedimiento de reintegro de la subvención;
- prescripción del derecho de la Administración a incoar el procedimiento de reintegro;
- insuficiencia de motivación de la resolución de reintegro;
- efectivo cumplimiento de las condiciones de la subvención relativas al empleo;
- y vulneración del principio de proporcionalidad.
Solicita la declaración de nulidad del acuerdo impugnado y el reconocimiento de que no procede reintegro alguno de la subvención otorgada. Subsidiariamente que se anule la resolución y determine el nivel de incumplimiento que proceda y la obligación de reintegro parcial que corresponda a dicho incumplimiento.
La mercantil recurrente afirma que el procedimiento de reintegro caducó, ya que se inició por resolución del Director General de Fondos Comunitarios de 17 de febrero de 2014 y el acuerdo impugnado, de 7 de mayo de 2015, le fue notificado el 25 de dicho mes de mayo. Y entiende que según lo establecido en la Sentencia de esta Sala de 7 de julio de 2015 (RC 231/2014 ), dictada en un supuesto similar, el plazo de caducidad es de seis meses, según prevé el
Sostiene la mercantil actora que si por razones de derecho transitorio se entendiera que el Reglamento aplicable fuera el aprobado por el posterior
En lo que respecta a esta ampliación del plazo, la recurrente afirma que lo que pidió fue la aplicación del mismo
Pues bien, lo primero que hay que determinar es el Reglamento de incentivos regionales que resulta aplicable al caso. Y en este sentido si bien es verdad que en la Sentencia invocada por la mercantil actora de 7 de julio de 2015 ya citada se dijo que la disposición transitoria del Real Decreto 899/2007 hacía aplicable en los supuestos que contemplaba la regulación
'
Esta Sala comparte con el Tribunal de instancia la inaplicación del Real Decreto 1535/1987 al procedimiento de incumplimiento en que se dictó la resolución administrativa impugnada.
La disposición transitoria del nuevo Real Decreto 899/2007, que deroga el anterior, establece un régimen temporal especial entre el 1 de enero de 2007 y el 30 de junio de 2007. Este régimen consiste en la aplicación del Real Decreto derogado para resolver en determinados casos las solicitudes presentadas hasta el 31 de diciembre de 2006. El apartado a) de la disposición establece:
"
Lógicamente, el ámbito de esta norma transitoria queda reducido a la resolución de los procedimientos de solicitud de subvención, es decir, a los procedimientos que han de culminar con la resolución que prevén los artículos 27 y 28 del Real Decreto 1535/1987 , ubicados en el denominado «procedimiento de concesión de los incentivos regionales» de su Capítulo V. En la resolución de concesión es donde han de producir efecto las normas sustantivas reguladoras del contenido y condiciones de las ayudas.
[...]' ( Sentencia de 23 de marzo de 2012 -RC 2902/2010 - fundamento de derecho tercero)
Y en la de 27 de junio de 2012 reiteramos:
'
La alegación no puede prosperar. Dada la fecha en que se incoó (2009), eran aplicables las reglas de procedimiento (incluidas las relativas a su duración) que contiene el nuevo Reglamento aprobado por el Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, que sustituyó al precedente Real Decreto 1535/1987. A tenor del artículo 45 del Real Decreto 899/2007 son doce meses, y no seis, los establecidos como máximo para la resolución de este género de procedimientos ('el plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de incumplimiento será de 12 meses desde la fecha del acuerdo de iniciación').
No existe, en contra de lo que afirma la recurrente, retroactividad prohibida por la circunstancia de que un reglamento aprobado en el año 2007 se aplique a procedimientos incoados en el año 2009. El hecho de que la subvención fuese otorgada en el año 2003 no implica que los trámites ulteriores para comprobar el cumplimiento, de naturaleza adjetiva y no sustantiva, deban ser precisamente los aplicables en el año 2003.
El reconocimiento en la resolución administrativa de que el artículo 37 del Real Decreto 1535/1987 era aplicable al caso de autos resulta coherente con la naturaleza de su contenido, en la medida en que aquél se refiere a las causas de reintegro y la graduación de las consecuencias del incumplimiento. Quien recibió la ayuda pública con unas condiciones materiales a las que era aplicable un determinado régimen normativo de fondo puede razonablemente esperar que aquéllas no sea alteradas
Y fue precisamente el plazo máximo de doce meses el que se hizo saber expresamente a la sociedad recurrente que regiría para su sustanciación, cuando se le notificó la incoación del procedimiento de incumplimiento (folio 563 del expediente, que refleja el acuerdo inicial de 3 de abril del año 2009).' ( Sentencia de 27 de junio de 2012 -RCA 414/2010 - fundamento de derecho segundo)
Por consiguiente el reglamento aplicable al presente supuesto, en el que el procedimiento de reintegro se inicia el 17 de febrero de 2014, es el aprobado por el Real Decreto 899/2007, cuyo artículo 45.5 establece un plazo de caducidad de doce meses.
En lo que respecta a la suspensión por tres meses del plazo de procedimiento para resolver por la ampliación del plazo de alegaciones solicitado por la actora, debemos rechazar la interpretación sostenida por ella. La ampliación del plazo para alegaciones otorgada a instancias del interesado interrumpe por su propia naturaleza el plazo para resolver, como no puede dejar de ocurrir, ya que la Administración no puede continuar el procedimiento hasta que el interesado en defensa de sus intereses presente finalmente sus alegaciones; de otro modo, lo haría sin conocer las razones del interesado y al presentarse éstas debería revisar de nuevo lo actuado desde que se otorgó la ampliación del plazo. De aceptarse la tesis de la actora el resultado sería que la Administración dispondría de manera efectiva de un plazo para resolver inferior al establecido legalmente. No obsta a lo anterior la previsión del artículo 42.5 de la Ley 30/1992 , que prevé los supuestos en los que la propia Administración puede de oficio ampliar el plazo para resolver, que son lógicamente supuestos tasados, pues de lo contrario la Administración podría esquivar la limitación del plazo para resolver de manera discrecional.
Respecto a la cita de la Sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 2011 , ha de decirse que en ningún caso contradice lo anterior, pues no hubo en el supuesto aquél ampliación del plazo para alegaciones, a diferencia del caso presente en el que la mercantil solicitó y obtuvo una ampliación por tres meses del plazo otorgado a tal fin. Así, en ella se menciona únicamente que:
'[...] Las únicas actuaciones que tuvieron lugar en el procedimiento de incumplimiento fueron el trámite de alegaciones, que tuvo lugar el 19 de marzo de 2009 y la emisión de un informe-propuesta por parte de la Subdirección General de Inspección y Control del Ministerio de Economía y Hacienda de 23 de diciembre de 2008. Finalmente, se dicta la resolución de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de el día 26 de marzo de 2006, que se notifica el 26 de mayo siguiente.'
La recurrente sostiene que cuando se dicta la resolución de reintegro que se impugna ya habría prescrito el plazo de cuatro años establecido por el artículo 43.2 del Reglamento de Incentivos Regionales (
Tal afirmación se basa en la creencia de que el procedimiento de reintegro no interrumpe el referido plazo de prescripción, cuando lo opuesto es lo cierto. La incoación de un procedimiento de reintegro es precisamente un supuesto típico de interrupción de la prescripción, pues constituye un procedimiento formal para ejercer el derecho de la Administración al obtener el reintegro y es dicha incoación lo que ha de producirse dentro del plazo de cuatro años. Así lo establece expresamente el propio precepto invocado por la recurrente en el apartado 2.a) del referido artículo 43 del Reglamento citado:
'
[...]
2. Las funciones de vigilancia e inspección se extenderán a cuantas cuestiones puedan plantearse en relación con las subvenciones concedidas al amparo de la
a) Por cualquier acción de la Administración, realizada con conocimiento formal del beneficiario, conducente al reconocimiento, regularización, comprobación, inspección y liquidación de los incentivos concedidos. [...]'
Por lo demás, ninguna de las citas jurisprudenciales indicadas por la recurrente dice nada contra lo anterior, al margen de que la recurrente se limita a reproducir algún párrafo sin explicar su aplicación al caso. Por otra parte y como se ha expresado en el fundamento anterior, no se produjo caducidad del procedimiento, por lo que tampoco resulta preciso examinar los efectos que la caducidad pudiera haber tenido sobre el plazo de prescripción.
La tercera alegación formulada por la actora se refiere a la motivación. Así, afirma que aunque en el informe-propuesta de resolución se indicaba que tanto en el acuerdo de inicio como en el de ampliación del procedimiento se exponían claramente las causas de incumplimiento detectadas, así como que en la puesta de manifiesto del expediente se le entregaron copias de documentos que permitían verificar el incumplimiento relativo al empleo, la motivación sería insuficiente: en su opinión, no basta para cumplir con el requisito legal de motivación con la entrega de documentos con contenido técnico y especializado, sin mediar una explicación suficiente.
La queja carece de todo fundamento. En primer lugar, en la propia resolución se explican las causas del incumplimiento con un contenido que si bien es sucinto sería suficiente para cumplir con la exigencia de motivación:
'3. En el caso de la entidad ' PROMOCIONES CONDOR, S.A.', titular del expediente GR/458/P08, con fecha 15 de diciembre de 2008 la empresa percibió la totalidad de la subvención concedida por importe de 1.593.537,96 €. Posteriormente, el 10 de enero de 2014, la Subdirección General de Inspección y Control emite Informe sobre el cumplimiento de condiciones, del que se deduce el incumplimiento en la creación y mantenimiento del empleo comprometido y por ello se inició el oportuno expediente de incumplimiento, de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la
Y, dicha motivación tiene la apoyatura documental del expediente, que cuenta con suficientes datos como para que la empresa recurrente no sólo conozca las razones de la declaración de incumplimiento, sino también los elementos fácticos en que se apoyan. En contra de lo que afirma la parte, enumerando deficiencias y dificultades de la motivación, esta Sala considera que los datos obrantes en el expediente son de suficiente detalle y claridad como para justificar la motivación incluida en la resolución impugnada y permitirle su impugnación, como ha efectuado. Debe añadirse, además, que no puede sostenerse seriamente que una sociedad mercantil tiene capacidad técnica para justificar un proyecto de inversión al objeto de solicitar fondos públicos y alegar, en cambio, que los datos técnicos ofrecidos por la Administración no le resultan suficientemente explicativos o comprensibles.
En el cuarto fundamento de la demanda la mercantil actora critica la decisión de la Administración sobre el incumplimiento de la condición relativa al empleo. Así, justifica la creación de 40 puestos de trabajo antes del final de plazo de vigencia (4.1) y el mantenimiento de 51/91 puestos totales hasta el 4 de marzo de 2008 (4.2 y 3).
La controversia sobre el incumplimiento de las condiciones de empleo, en relación con la creación o mantenimiento de puestos de trabajo, se basa en la admisibilidad o no de 13 trabajadores provenientes de empresas que la Administración ha rechazado computar por provenir, a su juicio, de empresas vinculadas a la beneficiaria de la concesión. En efecto, la declaración de incumplimiento se basa en que al no admitirse tales trabajadores no se crearon los puestos de trabajo previstos ni se mantuvieron con continuidad los puestos de trabajo requeridos por la resolución de concesión de la subvención.
En opinión de la mercantil recurrente los referidos trabajadores en litigio deben ser computados, ya que no habría sido hasta el 30 de noviembre de 2009, fecha de constitución de Grupo Maciá Hoteles, S.L., sociedad cabecera del grupo en materia mercantil, cuando la misma adquiere una posición de control sobre el resto de entidades y podría hablarse de un grupo mercantil, en el sentido del artículo 42 del Código Mercantil , o de un grupo laboral.
La alegación no puede aceptarse, puesto que a los efectos de creación de empleo no resulta relevante que la vinculación sea la constitución de un grupo empresarial tal como la establece el mencionado precepto del Código Mercantil. En efecto, salvo que otra cosa se establezca en las condiciones de la concesión de la subvención, la creación de empleo ha de ser creación neta y no puede consistir en trasvases de trabajadores entre empresas relacionadas o vinculadas económica y/o societariamente entre sí, pues esto no supone en puridad creación de puestos de trabajo, como es evidente. Resulta así que la constitución de la sociedad Grupo Maciá Hoteles en noviembre de 2009 pudo suponer una modificación de las citadas relaciones o una distinta configuración jurídica de ellas, pero no significa que no hubiera una vinculación previa que impidiera la admisión de los trabajadores procedente de empresa relacionadas como creación o mantenimiento continuado de empleo en las condiciones estipuladas en la resolución de concesión. Como señala el Abogado del Estado en su contestación, en el caso de autos la propia mercantil receptora de la subvención ha reconocido en varias ocasiones -en la propia solicitud de subvención, por ejemplo- la relación accionarial y económica con las empresas de donde procedían los trabajadores en disputa.
Con carácter subsidiario respecto a la alegación relativa a la condición relativa al empleo, la mercantil actora aduce en el fundamento quinto de la demanda la vulneración del principio de proporcionalidad. Entiende que, aun en el caso de considerar que la condición de empleo hubiera sido incumplida, la resolución de reintegro tendría que haber tenido en cuenta que todas las restantes condiciones referidas a la inversión, a la autofinanciación y a la realización del 25% de la inversión en 12 meses sí habían sido cumplidas.
El principio de proporcionalidad, expresamente recogido en el artículo 37.4 del Reglamento de incentivos aprobado por Real Decreto 1535/1987 (modificado por el
Así las cosas, no supone una infracción del principio alegado el que, constatado un incumplimiento conjunto de la condición de empleo del 34,09%, se haya reducido la subvención atendiendo a dicho incumplimiento, con independencia de lo ocurrido con el resto de las condiciones, en un porcentaje incluso superior al del incumplimiento, minorando la subvención de 1.593.537,96 a 1.050.300,87 y requiriendo la devolución de la diferencia.
De conformidad con las consideraciones expuestas en los fundamentos anteriores, procede desestimar el recurso contencioso administrativo entablado por Promociones Cóndor, S.A. contra el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 7 de mayo de 2015 sobre declaración de incumplimiento de condiciones en el expediente de incentivos GR/458/P08.
Según lo previsto en el artículo 139.1 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las constas a la parte actora, hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales, más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido 1. Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Promociones Cóndor, S.A. contra el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 7 de mayo de 2015 sobre declaración de incumplimiento de condiciones en el expediente de incentivos GR/458/P08. 2. Imponer las costas procesales a la parte demandante conforme a lo expresado en el fundamento de derecho séptimo.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
Pedro Jose Yague Gil.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Jose Maria del Riego Valledor.-Angel Ramon Arozamena Laso.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.-Firmado.-

