Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 88/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Pamplona/Iruña, Sección 3, Rec 234/2020 de 15 de Marzo de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000088/2021

En Pamplona/Iruña, a 15 de marzo del 2021.

El Ilmo. Sr. D. ISRAEL PÉREZ SOTO, Magistrado del Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona/Iruña y su Partido, ha visto los autos de Procedimiento Abreviado 0000234/2020, promovido por D. Ruperto representada por la procuradora Dña. NEKANE ASTÍZ OTAZU y defendido por el letrado D. ENRIQUE PERUGA PÉREZ, contra TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NAVARRA representado y defendido por el LETRADO DE LA COMUNIDAD FORAL NAVARRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora de los Tribunales Sra. Nekane Astiz Otazu en nombre y representación de Don Ruperto se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución nº 953, de 20 de julio de 2020, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Navarra, por la que se desestima el recurso de alzada presentado por el recurrente. Y solicitando se anule la resolución impugnada y se deje sin efecto por ser contraria a Decreto, en concreto, por ser contraria a la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, y, como pretensión de plena jurisdicción, estime la demanda por haberse producido el silencio positivo, y, en todo caso, se declare el derecho del recurrente a la plena y completa aplicación de la Directiva 1999/70/CE y de su Acuerdo marco, lo que sin carácter limitativo, conlleva necesariamente y así se solicita se declare el derecho del recurrente y se condene a la Administración empleadora a que proceda:

1) al nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionario público o de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado, y titularen propiedad de la plaza que ocupa;

2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarles funcionario público o de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado;

3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,

4) Y en todo caso, se le abone la indemnización de 18000€,y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-,se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal recurrente.

Con imposición de costas.

SEGUNDO.- Se admitió la demanda interpuesta, se acordó su tramitación por las normas del procedimiento abreviado, con reclamación del expediente administrativo, y se señaló para la vista que se celebró el 19 de febrero del 2021.

TERCERO.-En el día y hora señalados, se celebró la vista, a la que comparecieron ambas partes, cuyo desarrollo fue grabado en formato digital apto para la reproducción de la imagen y el sonido (DVD), y quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución nº 953, de 20 de julio de 2020, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Navarra, por la que se desestima el recurso de alzada presentado por el recurrente.

La parte recurrente sostiene su pretensión en una extensísima demanda en la que parte de unos antecedentes de hecho, en los que entremezcla la situación del recurrente, con normativa comunitaria, Sentencias dictadas por el TJUE, por el Tribunal Supremo y por otras Salas de Tribunales Superiores de Justicia en España y Juzgados de lo Contencioso Administrativo. Empieza señalando que el recurrente es nombrado y renovado durante más de 13 años consecutivos por la Administración demandada para prestar sus servicios primero como funcionario interino y luego como contratado administrativo. Señala que el recurrente es funcionario interino del Ayuntamiento del DIRECCION000, con destino actual en la Escuela Municipal de Música, en la que desempeña las funciones propias del cargo de Profesor de Percusión, si bien su relación laboral se inició el 26 de septiembre de 2006, en virtud de presentación de títulos y entrevista, lo que significa que hasta la fecha acredita más de 13 años de servicios en la categoría mencionada. Y accediendo a su cargo de trabajo tras la superación de un total de cuatro pruebas: una prueba artística de naturaleza práctica (celebración de un breve concierto de la especialidad), una de naturaleza teórica (consistente en la presentación y defensa ante el tribunal de las líneas generales de un proyecto pedagógico propio de la especialidad), una segunda prueba de naturaleza práctica (impartición de una clase a un grupo de niños de 7 a 8 años) y una entrevista de carácter personal, en la que presentó su currículum vitae y acreditó los méritos alegados a su favor.

Señala y afirma que estamos ante un régimen de contratación temporal abusivo, claramente contrario a la normativa europea, dado que el actor realiza funciones ordinarias y estructurales propias de funcionarios de carrera. Y señalando que en la Escuela Municipal de Música del precitado Consistorio, el nivel de temporalidad asciende a la apabullante cifra del77,27%, con 17 funcionarios interinos y 5 fijos de carrera. Afirma que el recurrente no solo tiene acreditada su idoneidad y capacidad para el desempeño de las tareas públicas encomendadas a través de los años de ejercicio de la profesión, reuniendo los mismos requisitos que sus homónimos de funcionarios de carrera, sino que se ha preocupado de seguir formándose a través de los estudios y cursos cuya realización queda acreditada a través de la documental que se aporta con la demanda. Y señala que el déficit estructural de personal fijo de carrera es mantenido voluntariamente a su conveniencia por la propia Administración empleadora, que no tiene interés en cubrir los puestos de trabajo desempeñados por los empleados públicos temporales, para poder seguir abusando de los mismos. Y señalando la parte recurrente que es llano, que bajo el ropaje formal de una supuesta temporalidad para atender necesidades puntuales, provisionales, transitorias o excepcionales, la Administración demandada -con abuso-ha venido y viene utilizando a los empleados temporales/interinos para cubrir necesidades ordinarias de personal, de carácter permanente y estructural, utilizando a los contratados administrativos para privarles de los derechos que son propios del personal fijo de carrera, entre ellos, de un mínimo de estabilidad en el empleo, incumpliendo y vulnerando la propia norma nacional que dice aplicar, y la Directiva Comunitaria 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y en el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, al abusar de la contratación temporal sucesiva, sin adoptar medida efectiva para prevenir y sancionar la utilización abusiva de la relación temporal sucesiva. En el hecho tercero de la demanda afirma el déficit estructural de funcionarios de carrera, y del abuso y fraude en la relación temporal sucesiva incompatible con la Directiva Comunitaria 1999/70/CE lo constituye entre otros: que el recurrente durante más de trece años consecutivos desempeña sus funciones como contratado administrativo atendiendo a necesidades, que, de hecho, no son provisionales, excepcionales, ni coyunturales, sino duraderas, estables y permanentes, las propias del personal fijo de carrera, acreditando todos estos años mérito, capacidad e idoneidad para el desempeño de las tareas y cometidos públicos encomendados; el déficit estructural de personal fijo del Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 es absolutamente desproporcionado, lo que evidencia que los contratados administrativos no realizan sustituciones, ni prestan servicios excepcionales, coyunturales, transitorios o esporádicos, y que tampoco atienden a necesidades de carácter urgente, excepcional, temporal o esporádico; déficit estructural de personal fijo en la Administración demandada es mantenido voluntariamente a su conveniencia por la propia Administración empleadora, que no tiene interés en cubrir los puestos de trabajo desempeñados por los funcionarios temporales, para poder seguir abusando de los mismos, como lo demuestra el hecho de que desde el año 2000, para el ingreso como personal fijo se han celebrado escasos (o ningún) proceso selectivo. Y lo anterior lo afirma señalando que cuando el Decreto Foral 113/1985, de 5 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Ingreso en las Administraciones Públicas de Navarra especifica en su artículo 3 la obligación por parte de las administraciones de aprobar una oferta anual de empleo, que contendrá todas las plazas que se hallen vacantes y que estén dotadas presupuestariamente, indicando las que de ellas deban ser objeto de provisión en la correspondiente anualidad y las previsiones temporales para la provisión de las restantes. Y establece que en el art. 44 del mismo Decreto, se obliga a la concreción de la contratación temporal, es decir, que no puede ser indefinida; sin embargo, en la normativa foral se observa que no se fija un límite cierto a la temporalidad, permitiendo de esta manera que, en la práctica, se produzcan situaciones abusivas como las padecidas por mis patrocinados.

Y haciendo en esa primera parte de la demanda referencia a Sentencias como la del TJUE de 19 de marzo del 2020. Señala que hay una situación de abuso y de fraude en la contratación temporal infringiendo la Directivo 1999/70/CE y señalando que es de aplicación la doctrina comunitaria cuando afirma la misma que, cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso, eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión y garantizar en todo momento los resultados fijado por la Directiva. Analiza en los antecedentes de hecho la Sentencia del TJUE de 19 de marzo del 2020 y se refiere entre otras a la Sentencia del TJUE de 21 de noviembre de 2018, de 7 de marzo de 2018, menciona Sentencias del Tribunal Supremo, tanto de la Sala de lo Social, como del Contencioso Administrativo, habla de la Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018 y señala que en esta línea, con los mismos argumentos que se articulan en el presente escrito de demanda, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante acaba de dictar sentencia nº 252/2020, de fecha de 8 de junio de 2020, recaída en el PA 813/2019, reconociendo, en aplicación de la Directiva 1999/30/CE y del Acuerdo Marco, el derecho de una contratada administrativa que llevaba 12 años de prestación de servicios en el Ayuntamiento de Alicante 'a su condición de empleado público fijo y a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera comparables, sin adquirir la condición de funcionario de carrera', todo ello como sanción y compensación al abuso producido en su contratación temporal sucesiva.

Y señala que el recurrente tiene acreditado mérito, capacidad e idoneidad para el desempeño de las funciones públicas encomendadas y accediendo a su puesto mediante proceso selectivo en el que se valoraron sus méritos en libre concurrencia con otros aspirantes, superando cuatro pruebas y es evidente señala que estos procesos selectivos se celebraron con sujeción a los principios constitucionales de iguala, publicidad y libre concurrencia. Y siendo señala de aplicación lo dispuesto en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 7 de noviembre del 2019. Y termina los antecedentes de hecho señalando que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo acaba de dictar Sentencia el 23 de junio del 2020 en recurso para unificación de doctrina en la que señala que la sanción en caso de abuso debe ser la conversión en fijo de todo contrato temporal celebrado de modo abusivo o en fraude de ley.

Respecto los fundamentos de derecho, me remito a la demanda interpuesta por economía procesal, teniendo la demanda más de setenta páginas de razonamientos jurídicos en los que basa el suplico final de la demanda.

Y sustancialmente señala que la resolución impugna es nula por vulnerar las cláusulas 4 y 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, sobre trabajo temporal y los artículos 6.4 y 7.2 del título preliminar del Código Civil al no sancionar el abuso producido en la relación temporal sucesiva mantenida con el recurrente. En los fundamentos de derecho hace una explicación de la normativa que entiende aplicable al supuesto en litigio, afirma la existencia de un abuso fraudulento en la contratación temporal del recurrente por la Administración demandada, vulnerándose la Directiva 1999/70/CE y señala que se da una inexistencia de una causa objetivo que justifique el abuso en la relación temporal sucesiva habida entre las partes. Señala sobre el abuso que el recurrente lleva más de 13 años continuados como contratado administrativo adscrito a la Escuela de Música del Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000, y realizando la tareas propias de la actividad normal del personal fijo o de carrera, atendiendo no a necesidades urgentes, excepcionales, extraordinarias, transitorias o coyunturales, sino a las necesidades ordinarias de este organismo, de carácter estable, permanente y estructural, supliendo el déficit estructural de personal fijo, realizando las mismas funciones, tareas y cometidos, que son propios de estos últimos. El recurrente señala que tiene acreditado mérito, capacidad e idoneidad para el desempeño de las funciones públicas encomendadas. Señala que el déficit estructural de funcionarios fijos/de carrera de esa Administración Pública, es absolutamente disparatado y desproporcionado, lo que evidencia que los contratados administrativos de esa Entidad, no realizan sustituciones, ni prestan servicios excepcionales, coyunturales, transitorios o esporádicos, y que tampoco atienden a necesidades de carácter urgente, excepcional, temporal o esporádico, y por lo tanto que constituyen un elemento esencial del funcionamiento del sector público al que están destinados. Y afirma que ese déficit es mantenido voluntariamente a su conveniencia por la propia Administración empleadora, que no tiene interés en cubrir los puestos de trabajo desempeñados por los funcionarios temporales/interinos, para poder seguir abusando de los mismos. Y señala que al no convocar procesos de acceso, la Administración empleadora: (I) incumple el los 'principios básicos de la selección de personal' del Decreto Foral 113/1985, que obliga a incluir todas las plazas vacantes servidas por interinos en la Oferta Pública de Empleo del año de nombramiento y si no fuera posible en el año siguiente; (ii) imposibilita que los comparecientes puedan acceder a la condición de funcionarios de carrera; (iii) y permite que las Administraciones empleadoras puedan seguir abusando de la relación temporal sucesiva, destinando a mis mandante a atender necesidades que no son provisionales, sino ordinarias, estables y duraderas, privándoles de los derechos que son propios de los funcionarios de carrera y perpetuando el mantenimiento de una situación desfavorable para este personal temporal. E incumpliendo la Administración demandada sus obligaciones legales en cuanto: (i) a la inexistencia de necesidades excepcionales de urgencia para desarrollar programas o tareas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario que justifiquen el nombramiento como contratados administrativos de mi mandante; (ii)a la superación de los plazos máximos que establecen las normas estatales y las propias convocatorias estas normas para el desempeño de estas tareas supuestamente excepcionales y transitorias; (iii)y al incumplimiento de su obligación de proveer las plazas desempeñadas por estos contratados administrativos con funcionarios de carrera, incluyéndolas en la oferta de empleo correspondiente al año en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización, debiendo ejecutarse la OPE en el plazo improrrogable de 3 años (esto último en los términos previstos en el art 70 del EBEP). Y señala que aunque la norma estatal prevé un plazo de 3 años máximo para ejecutar la oferta pública de empleo, la norma foral aplicable a este caso no dispone un plazo máximo, dejando al arbitrio de la administración el que transcurran casi 20años sin incluir las plazas ocupadas por contratados administrativos en una oferta pública de empleo. Y señala además que tampoco puede la Administración empleadora argumentar que este déficit estructural y el consiguiente abuso en el empleo temporal, ha sido provocado por las limitaciones establecidas por las leyes de presupuestos y tampoco puede ampararse en la reducción de la tasas de reposición de efectivos acordadas en años anteriores y tampoco en razones internas para vulnerar los derechos que las normas comunitarias reconocen a los empleados públicos.

Y finalmente la parte recurrente partiendo del abuso realiza una extensa fundamentación sobre las consecuencias del abuso en los nombramientos temporales sucesivos de los contratados administrativos, imperativa transformación de la relación temporal sucesiva en una relación funcionarial fija, con la misma estabilidad que los funcionarios de carrera comparables. Parte que la sanción para compensar a las víctimas de un abuso que exige la Directiva 1999/70/CE sólo puede estar establecida en una norma con rango legal. Y afirma, partiendo de la Sentencia del TJUE de 19 de marzo del 2020 que ninguna de las medidas supuestamente articuladas en nuestro país para dar cumplimiento a la Directiva son acordes con esta norma comunitaria en referencia a la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas por personal público temporal, a la transformación de los empleados públicos víctimas de un abuso en indefinidos no fijos y a una eventual indemnización. Y señalando que en nuestro país no hay prevista una indemnización alguna que dé cumplimiento a la directiva. Y señala que el régimen general de la responsabilidad patrimonial pública tampoco es un régimen indemnizatorio que dé cumplimiento a la Directiva. Señalando adicionalmente que no existiendo en nuestro país ninguna medida sancionadora que garantice el cumplimiento de la Cláusula cinco del Acuerdo Marco, al incumplir el Estado Español su obligación de transponer la Directiva 1999/70 no cabe sino la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, y señalando de aplicación lo dictaminado por el TJUE en Sentencia de 25 de octubre del 2018 y no es obstáculo para ello que dicha cláusula cinco no tenga eficacia directa y haciendo aquí referencia a la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020. Y señala que no obstáculo a la transformación el establecimiento de tasas de reposición y tampoco es obstáculo a la transformación en fijos, el hecho de que ello está excluido categóricamente en el Derecho Español. Y sobre ello señala que recientes pronunciamientos del TJUE no niega que la estabilidad en el empleo sea la consecuencia necesaria de la aplicación de la Directiva, si como sucede en España, ni hay medida sancionadora alguna, ni indemnización, ni de ninguna otra clase en el sector público para sancionar estos abusos. Y así señala que sólo mediante la transformación de la relación temporal en una relación fija idéntica o equivalente a la de los funcionarios de carrera comparables, sujetándola a las mismas causas y a los mismos requisitos para el cese en el puesto de trabajo, se garantiza los objetivos y el efecto útil de la Directiva 1999/70/CE. Y subsidiariamente es de aplicación los principios de igualdad de trato y no discriminación de la cláusula 4 del Acuerdo Marco, reconociendo al recurrente los mismos derechos que sus homólogos funcionarios de carrera, con sujeción a las mismas causas de cese en el puesto de trabajo que el personal fijo de carrera. Y señalando que ni la normativa interna, que prohíbe estabilidad a quienes no han superado un proceso selectivo por oposición, ni los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad pueden ser un obstáculo para la aplicación de la Directiva 1999/70/CE. Y finalmente señala que adicionalmente a la fijeza, como sanción procedente para compensar a las víctimas de un abuso incompatible con la Directiva 1999/70/CE es procedente la indemnización de los daños y perjuicios causados al recurrente.

La Administración demandada se opone a la estimación de la demanda en la forma que es de ver en el acto del Juicio, al que me remito para evitar innecesarias reiteraciones.

SEGUNDO.- Se debe partir que se ha acreditado en este pleito, por la propia certificación del Ayuntamiento del DIRECCION000 que el recurrente ha desempeñado en dicho Ayuntamiento el puesto de Profesor de percusión, sin que exista ninguna persona que ocupe tal puesto con la condición de funcionario, siendo el caso que Ruperto, ocupa una plaza vacante de plantilla hasta su provisión en régimen laboral fijo. Y siendo la relación de los contratos suscritos la siguiente: 'en el primero de ellos -el suscrito en fecha de 26/09/2006 hasta el 28/02/2007-, consta expresamente como motivo de contratación: Atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en INICIO DE NUEVA ESPECIALIDAD; en el segundo de ellos -el suscrito en fecha de 01 de marzo de 2007 al 31 de agosto de 2007-consta la necesidad de contratación de profesor de percusión para la impartición de clases a los alumnos matriculados para el curso 2006-2007; en el tercero de ellos -el suscrito en fecha de 01 de septiembre de 2007 al 15 de enero de 2008-consta la necesidad de contratación de profesor de percusión para la impartición de clases a los alumnos matriculados para el curso 2007-2008; en el cuarto de ellos -el suscrito en fecha de 16 de enero de 2008 al 31 de agosto de 2008-consta la necesidad de contratación de profesor de percusión para la impartición de clases a los alumnos matriculados para el curso 2007-2008 ; en el quinto de ellos -el suscrito en fecha de 01 de septiembre de 2009 al 31 de agosto de 2010-consta la necesidad de contratación de profesor de percusión para la impartición de clases a los alumnos matriculados para el curso 2009-2010; en el sexto de ellos -el suscrito en fecha de 01 de septiembre de 2010-consta expresamente su formalización para la provisión temporal de la plaza vacante existente en Plantilla Orgánica y hasta la cobertura definitiva de la plaza'.

En dicho Ayuntamiento entre el 2000 y el 2019 se han convocado las siguientes plazas:

'-Convocatoria para la provisión mediante concurso-oposición, de una plaza de Profesor de guitarra, en régimen de contratación laboral fijo de la Escuela Municipal de Música del DIRECCION000, publicada en el Boletín Oficial de Navarra nº 68 de 7 de junio de 2004.

-Convocatoria para la provisión mediante concurso-oposición de una plaza de Profesor de acordeón, en régimen de contratación laboral fijo, de la Escuela Municipal de Música del DIRECCION000, publicada en el Boletín Oficial de Navarra nº 51 de 29 de abril de 2005.

-Convocatoria para la provisión mediante concurso-oposición de una plaza de Profesor de lenguaje musical, en régimen de contratación laboral fijo, de la Escuela Municipal de Música del DIRECCION000, publicada en el Boletín Oficial de Navarra nº 51 de 29 de abril de 2005.

-Convocatoria para la provisión mediante concurso-oposición de una plaza de Profesor de piano, en régimen de contratación laboral fijo, de la Escuela Municipal de Música del DIRECCION000, publicada en el Boletín Oficial de Navarra nº 51 de 29 de abril de2005.

-Convocatoria para la provisión mediante concurso-oposición de una plaza de Profesor de Flauta Travesera, en régimen de contratación laboral fijo, de la Escuela Municipal de Música del DIRECCION000, publicada en el Boletín Oficial de Navarra nº 55 de 8 de mayo de 2006.

-Convocatoria para la provisión mediante concurso-oposición de una plaza de Profesor de Escuela de Música en Iniciación Musical, en régimen de contratación laboral fijo, al servicio del Ayuntamiento del DIRECCION000, publicada en el Boletín Oficial de Navarra nº 61 de 16 de mayo de 2008.

-Convocatoria para la provisión mediante concurso-oposición de una plaza de Profesor de Escuela de Música, especialidad de Violín, en régimen de contratación laboral fijo, al servicio del Ayuntamiento del DIRECCION000, publicada en el Boletín Oficial de Navarra nº 61 de 16 de mayo de 2008.

-Convocatoria concurso-oposición de una plaza de Profesor de Saxofón, publicada en el Boletín Oficial de Navarra nº 100 de 28 de mayo de 2012.

En el presente caso se dictó Decreto de la Alcaldía del DIRECCION000 2013/2019, de 28 de octubre de 2019, por el que se acuerda desestimar en su integridad las solicitudes formuladas por el recurrente. Interpuesto recurso de alzada (recurso con las mismas peticiones que se formulan en sede judicial) y tras la tramitación del mismo, el mismo fue desestimado por Resolución del TAN número 953 de 20 de julio de 2020.

Antes de entrar al fondo del presente pleito hay que resolver la alegación realizada por el recurrente de estimación por silencio positivo. Sobre el silencio positivo en reclamaciones como la que aquí presenta la parte recurrente, y como bien resuelve la Resolución del TAN que es objeto del presente pleito, hay que tener en cuenta que el artículo 24 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas exceptúa del silencio positivo los procedimientos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o terceros facultades relativas entre otros al servicio público. Y en el presente caso de la estimación del recurso y solicitud administrativa previa presentada al recurrente se le transferirían facultades del servicio público, como es la adquisición de la condición de servidor público en calidad de funcionario de carrera con plaza en propiedad. Y es más en el mismo sentido respondía el artículo 2 del Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto, de la adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal (no derogado por la LPACAP) y que prevé efecto desestimatorio del silencio administrativo para las solicitudes formuladas en los procedimientos de ingreso, provisión de puestos de trabajo y promoción profesional, a excepción de los señalados en los epígrafes anteriores. Y ninguno de referencia con el actual pleito.

Todo lo anterior hace que no se puede estimar la reclamación presentada y el recurso contencioso interpuesto por silencio administrativo. Por cuanto el silencio al resolver en plazo, en este caso derivando facultades de servicio público, debe ser en sentido negativo.

TERCERO.-Y partiendo de ese punto se debe señalar que la parte recurrente afirmando en virtud de la Directiva antes señalada la relación administrativa es abusiva pide en el suplico de la demanda que se proceda:

1) al nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionario público o de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado, y titularen propiedad de la plaza que ocupa;

2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarles funcionario público o de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado;

3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,

4) Y en todo caso, se le abone la indemnización de 18000€, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-,se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal recurrente.

CUARTO.-La primera cuestión que es preciso aborda es la de la normativa reguladora, y en el presente caso a la Comunidad Foral de Navarra, en virtud de su régimen foral, le corresponde la competencia exclusiva sobre el régimen estatutario de los funcionarios públicos de la Comunidad Foral, respetando los derechos y obligaciones esenciales que la legislación básica del Estado reconozca a los funcionarios públicos, tal y como establece el artículo 49.1 b) de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra.

Y así lo recoge el apartado primero de la disposición adicional segunda del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público estatal (aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre) al establecer que:

El presente Estatuto se aplicará a la Comunidad Foral de Navarra en los términos establecidos en el artículo 149.1.18 .ª y disposición adicional primera de la Constitución , y en la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra.

El artículo 149.1.18 de la Constitución Española reserva al estado la competencia exclusiva sobre las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos pero, sin embargo, el artículo 49.1 b) de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, atribuye a la Comunidad Foral de Navarra, en virtud precisamente de la especificad foral, la competencia exclusiva sobre el régimen estatutario de los funcionarios públicos de la Comunidad respetando los derechos y las obligaciones esenciales que la legislación básica del Estado reconozca a los funcionarios públicos.

La interpretación armónica de ambos preceptos fue realizada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 140/1990, de 20 de septiembre, a cuyo tenor la especificidad del régimen foral en Navarra permite que, en virtud de la disposición adicional primera de la Constitución Española, la Comunidad Foral pueda mantener competencias que vinieran atribuidas por los derechos históricos conforme a su actualización en el marco de la Constitución y de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra. De este modo, las competencias que tengan su origen en un derecho histórico corresponderán a la Comunidad Foral en los términos que haya precisado la citada Ley dentro del marco de la Constitución.

De esta forma, el régimen aplicable al personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra está constituido, en los términos que en él se establecen, por el Estatuto del Personal de la Administración Foral de Navarra (aprobado por el Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto) y las normas que lo desarrollan que, en cuanto a la contratación de personal en régimen administrativo en las Administraciones Públicas de Navarra, se corresponde con el Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre.

Por ello, el caso que nos ocupa queda ubicado dentro del ámbito de aplicación del Estatuto del Personal de la Administración Foral de Navarra (artículos 1 a 4).

El Estatuto del Personal de la Administración Foral de Navarra dispone que 'el personal contratado podrá serlo en régimen administrativo o laboral' (artículo 1.4), y también establece que 'las Administraciones Públicas de Navarra sólo podrán contratar personal en régimen administrativo para:

a) La realización de estudios o proyectos concretos o trabajos singulares no habituales.

b) La sustitución del personal y la provisión temporal de las vacantes existentes en sus respectivas plantillas orgánicas.

c) La atención de nuevas necesidades de personal docente debidamente justificadas, siempre que se acredite la insuficiencia de personal fijo para hacer frente a las mismas. (artículo 88).

QUINTO.-Al lado de esa regulación que, de una manera material, ordena y organiza la contratación de personal de las Administraciones Públicas en régimen administrativo, se encuentra la normativa de la Unión Europea que, en lo que aquí interesa, se concreta en la Directiva 1999/70/CE del Consejo que tiene por objeto aplicar el Acuerdo marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada, que figura en el anexo, celebrado el 18 de marzo de 1999 entre las organizaciones interprofesionales de carácter general (UNICE, CEEP y CES).

Normativa de la Unión Europea que ha de ser entendida en sus propios términos y que resulta aplicable de conformidad con las normas y los principios del Derecho de la Unión.

Interpretación que para la cuestión que aquí se discute no ha resultado nada estableen cuanto a la forma en la que, sobre ello, se ha ido manifestando el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea a través de distintas fases que vienen a coincidir con diferentes Sentencias que, a modo de resumen, se pueden sintetizar en un primer momento en el que, con la Sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14, caso Diego Porras) se hace una interpretación expansiva que, posteriormente, es objeto de revisión y rectificación con la Sentencia de 5 de junio de 2018, (asunto 677/16, caso Montero Mateos) y de posterior concreción mediante la Sentencia de 19 de marzo de 2020 (asuntos C-103/18, Domingo Sánchez Ruiz, y C-429/18, Berta Fernández Álvarez y otras).

Todo lo cual ha llevado a una situación en la que impera la confusión fruto de la mezcla de previsiones normativas, administrativas y laborales, nacionales y europeas, de esas sucesivas interpretaciones y reinterpretaciones, así como de las visiones interesadas realizadas al margen del conjunto de normas y de la integración normativa que, en el presente caso, resulta preciso realizar.

Y es que esa Norma Europea, el Acuerdo marco, ha de interpretarse, integrase y aplicarse conforme a los principios de Derecho de la Unión Europea de primacía y efecto directo en función de la naturaleza del tipo de acto, Directiva en este caso, y conforme a lo dispuesto a la interpretación que, para este supuesto, se ha ido efectuado por las referidas Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en particular, por la última de ellas en cuanto que contiene la posición actual a la que, sobre este asunto, se ha ido llegando, por decantación, con el paso del tiempo.

Y lo cierto es que, como acertadamente ha señalado la Sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de noviembre de 2019 (recurso 380/2017):

Ninguna base jurídica tiene, por tanto, la pretensión de que al personal interino de larga duración se le exima de someterse a unas pruebas objetivas de evaluación de sus conocimientos.

Tampoco tiene ningún apoyo legal la pretensión de que el personal laboral indefinido, no fijo, al que por sentencia se le haya reconocido esta cualidad, se le garantice un tiempo de permanencia en sus puestos, mediante el mecanismo de no incluirlos en las primeras ofertas públicas de empleo. Este personal se le reconoce únicamente el derecho a permanecer en su puesto de trabajo mientras no sea cubierto por alguno de los sistemas de provisión de puestos de trabajo, pero no se le garantiza un tiempo determinado de permanencia.

Por lo que el incumplimiento de los plazos establecidos, en cuanto a la permanencia en un determinado puesto de trabajo por un plazo de tiempo superior al establecido (los tres años que, como se ha visto, establece la normativa estatal) podrían determinar, en virtud de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, para aquellos casos en los que no se convoca la oportuna convocatoria, no tanto una transformación de la relación de servicio como una nulidad de la actuación administrativa y, caso de concurrir los requisitos establecidos para ello, el derecho a una indemnización, al considerar que:

No obstante, lo cierto es que se ha producido el vicio de invalidez en la convocatoria al no respetar el mentado plazo legal de tres años, lo que comporta determinadas consecuencias que van ligadas, como pretensión accesoria, a la nulidad del acto administrativo, y que se traduce en la indemnización de los daños y perjuicios, incluidos en la restitución de efectos que solicita, que constituye la única medida posible, a los efectos del artículo 71 de la LJCA , para lograr el pleno restablecimiento de la situación jurídica perturbada por el acto administrativo contrario al ordenamiento jurídico. Restablecimiento que esta Sala cifra, a tenor del tipo de plaza que cubría como interina, su participación en el proceso selectivo, el tiempo del periodo de selección y el trascurrido, así como lo decidido en algún otro pronunciamiento de esta Sala, en la cantidad de veinte mil euros ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2019, recurso 3554/2017 ).

Lo que en el caso que nos ocupa supondría, como se acaba de señalar y caso de concurrir los requisitos establecidos para ello, la nulidad de los contratos celebrados, por superar ese plazo de tiempo y la no convocatoria correspondiente y, en función de las circunstancias concurrentes y de los perjuicios que, de manera efectiva, se hubieran causado, a fijar la correspondiente indemnización.

Conversión de la relación de servicio de interino administrativoa laboral, fijoo indefinido no fijo, que, por otra parte, carece de respaldo jurídico y contraviene, como tendremos oportunidad de señalar, principios básicos y esenciales tanto en relación al acceso a la función pública como en materia presupuestos y compromiso de gasto público.

Por ello, las cuestiones que se susciten en relación a la contratación del recurrente habrán de ser resueltas de conformidad con lo dispuesto con la normativa reguladora del personal contrato en régimen administrativo de las Administraciones Públicas de Navarra.Y hay que recordar que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de marzo de 2020 (asuntos C-103/18, Domingo Sánchez Ruiz, y C-429/18, Berta Fernández Álvarez y otras), establece en su Considerando 125 y en el apartado 5 de su parte dispositiva que:

el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

Declaración que supone la obligación de resolver, como corresponde en un Estado social y democrático de Derecho, conforme a lo dispuesto en la Ley.

SEXTO.-En el presente caso se viene a sostener que el hecho de que el recurrente lleve prestando servicios continuados como personal interino durante más de 13 años consecutivos, esos contratos constituyen una contratación de carácter fraudulento por superar el límite establecido de tres años y que la única solución compatible con la normativa de la Unión Europea (Directiva 1999/70/CE y Acuerdo Marco) consiste establecer la fijeza en el empleo del demandante.

En el Fundamento anterior anticipábamos la normativa aplicable al caso que nos ocupa y que no se corresponde con las previsiones efectuadas, en su ámbito de aplicación, por el Estatuto Básico del Empleado Público estatal (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre) y tampoco con normas previstas en nuestro ordenamiento para los trabajadores que prestan sus servicios fuera del sector Público y que se rigen por lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores.

Lo que no se puede pretender, en un régimen estatutario, es utilizar previsiones de diversos sistemas para configurar una ordenación a la carta eligiendo, según el momento, lugar y circunstancias, las normas que se consideren más convenientes, construyendo un sistema diferente a los previstos y establecidos en nuestro sistema jurídico. Y es que lo que no cabe es acudir a la llamada doctrina del 'espigueo' como medio de elegir, entre las distintas normas laborales o de función pública existentes, aquella que, en una determinada situación, se considere más conveniente, con independencia del lugar en el que se encuentre ubicada. Y ello hay que tenerlo en cuenta por cuanto en toda la demanda se entremezclan alusiones a resoluciones dictadas por distintos Tribunales tanto de la Jurisdicción Social, como de la Contencioso Administrativa. Y es muy diferente la naturaleza y normas aplicables según la relación sea labora o administrativa, según quien deba conocer nos sitúe en la jurisdicción social o en la jurisdicción contenciosa administrativa.

En el presente caso la situación que aquí se dilucida se corresponde con personal contratado en régimen administrativo por las Administraciones Públicas de las Comunidad Foral de Navarra, por lo que el régimen aplicable, como ya ha quedado señalado, es el establecido en los artículos 88 a 93 del Estatuto del Personal de la Administración Foral de Navarra, personal contratado en régimen administrativo que se regirá por las disposiciones que se dicten reglamentariamente y por lo establecido en el correspondiente contrato (artículo 93 del propio Estatuto).

Esta regulación, a diferencia de lo que sucede en el artículo 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público estatal, no establece un plazo de tres años como límite de la duración del contrato y de la documentación aportada se acredita que cada uno de los periodos de contratación tiene su identidad propia, responde a una necesidad autónoma y se acredita el supuesto bajo el que se realiza la contratación administrativa y todo ello estando dentro de los supuestos que establece y señala la normativa de aplicación para el personal de la Administración Foral de Navarra. Y por lo tanto no hay nada en esa situación que permita llegar a la conclusión de que la contratación, a lo largo de los años, del aquí recurrente fuera irregular por abusiva en el marco de la normativa reguladora, ni siquiera aparecen reseñados hechos concretos con base a documentación referente a los diferentes contratos, que permitan sostener tal afirmación salvo que se pretenda sostenerla sobre la base de la existencia de nombramientos reiterados haciendo abstracción de la base y condiciones de los mismos y ello como señala la Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de abril de 2017, recurso 7/2017).

Es decir, se ha acreditado la contratación del recurrente bajo la normativa administrativa. Y así se ha acreditado dicha contratación en los siguientes periodos: en el primero de ellos -el suscrito en fecha de 26/09/2006 hasta el 28/02/2007-, consta expresamente como motivo de contratación: Atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en INICIO DE NUEVA ESPECIALIDAD; en el segundo de ellos -el suscrito en fecha de 01 de marzo de 2007 al 31 de agosto de 2007-consta la necesidad de contratación de profesor de percusión para la impartición de clases a los alumnos matriculados para el curso 2006-2007; en el tercero de ellos -el suscrito en fecha de 01 de septiembre de 2007 al 15 de enero de 2008-consta la necesidad de contratación de profesor de percusión para la impartición de clases a los alumnos matriculados para el curso 2007-2008; en el cuarto de ellos -el suscrito en fecha de 16 de enero de 2008 al 31 de agosto de 2008-consta la necesidad de contratación de profesor de percusión para la impartición de clases a los alumnos matriculados para el curso 2007-2008 ; en el quinto de ellos -el suscrito en fecha de 01 de septiembre de 2009 al 31 de agosto de 2010-consta la necesidad de contratación de profesor de percusión para la impartición de clases a los alumnos matriculados para el curso 2009-2010; en el sexto de ellos -el suscrito en fecha de 01 de septiembre de 2010-consta expresamente su formalización para la provisión temporal de la plaza vacante existente en Plantilla Orgánica y hasta la cobertura definitiva de la plaza.

Así hay una causa real que justifica la contratación desde el primero, por el inicio de una nueva especialidad, hasta las necesidades propias y diferentes de cada curso, y ello hasta el 2010, que la formalización es para la provisión temporal de la plaza vacante existente en Plantilla Orgánica y hasta la cobertura definitiva de la plaza. Y estando esos supuestos amparados en la contratación administrativa que rige en la Comunidad Foral de Navarra.

Y en ese ir y venir de resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre los trabajadores públicos interinos también podemos encontrar posicionamientos claros, y que se han mantenido en el tiempo, tanto en el concreto ámbito de la actividad educativa como en otros sectores, como cuando el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea pone de manifiesto que:

Con relación a este extremo, es preciso recordar, en primer término, que en una Administración que dispone de numeroso personal, como el sector de la enseñanza, es inevitable que con frecuencia sean necesarias sustituciones temporales a causa, en particular, de la indisponibilidad de miembros del personal en situación de baja por enfermedad, de permiso de maternidad o de permiso parental, u otras. La sustitución temporal de trabajadores en esas circunstancias puede constituir una razón objetiva en el sentido de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco, que justifica tanto la duración determinada de los contratos concluidos con el personal sustituto como la renovación de esos contratos en función de las necesidades que surjan, a reserva del cumplimiento de las exigencias fijadas para ello por el Acuerdo marco (véase, en este sentido, la sentencia Kücük, EU:C:2012:39 , apartado 31) ( Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de noviembre de 2014, asuntos C-22/13 , C-61/13 y C-62/13 , comúnmente conocida comoCaso Mascollo, Considerando 92)

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Planteamiento que ya había sido expresado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 26 de enero de 2012 (asunto C-586/10, Bianca Kücük, Considerando 31) y que seguirá apareciendo en las resoluciones del propio Tribunal, como sucede en la Sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-16/15, Pérez López, Considerando 45) o en la propia Sentencia de 19 de marzo de 2020 (asunto C-16/15, Sánchez Ruiz, Considerando 73), estas dos últimas referidas al sector de la sanidad pública.

Condiciones que ya apuntan a una primera conclusión como es que el hecho de efectuar nombramientos temporales no constituye, por sí mismo y de manera automática, un motivo de fraude de Ley, ni un supuesto de desviación de poder, ni un caso de abuso en los términos que, como se acaba de señalar, establece el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Por ello ha de entenderse que las contrataciones realizadas se ajustan a lo previsto en el artículo 88 del Estatuto del Personal de la Administración Foral de Navarra.

Además, en el presente caso hay que tener en cuenta que la Sentencia de la Sala contencioso-administrativa el Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2020 señala que no toda relación de interinidad de larga duración, por ese solo dato temporal, es abusiva. Es más, por el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de septiembre de 2020 se ha señalado que una relación de interinidad, si es la misma, aunque sea prolongadísima en el tiempo no es abusiva.

SÉPTIMO.-Sobre el posible abuso de la Administración de la Comunidad Foral en su contratación temporal, por satisfacer necesidades de carácter permanente y estructural, sin que existan razones objetivas que justifiquen o expliquen este abuso, y sin que existan disposiciones protectoras mínimas que eviten la precarización en el empleo o una normativa que se ajuste a la Directiva 1999/70/CE, hay que señalar que se realiza una manifestación general y ello es insuficiente para acreditarlo, pues, en términos del Tribunal Supremo, no hay un relato fáctico suficiente, ni una prueba articulada que acredite que los nombramientos de interinidad o la contratación administrativa se realizó irregularmente y fuera del ámbito previsto y que prevé la normativa de aplicación, y la carga de la prueba es de la parte actora. Además, que no se puede tratar de una forma generalizada los datos de temporalidad en la Administración demandada para traerlos al caso particular del posible abuso sufrido por la parte recurrente. Debiendo estar a las circunstancias concretas de la parte reclamante, en relación a su contratación y razones de la misma y si en verdad se contrató para satisfacer necesidades de carácter permanente y estructural.

Y es más el Tribunal Supremo ha señalado que las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (las dictadas hasta ese momento y cuyos planteamientos se han ido diluyendo) vienen a declarar, sobre todo, lo siguiente:

(1) que una disposición que permite la renovación de contratos de duración determinada para sustituir a otros trabajadores que temporalmente no pueden ejercer sus funciones no es en sí misma contraria al Acuerdo Marco; (2) que la sola circunstancia de que se celebren contratos de duración determinada para atender a una necesidad permanente o recurrente de sustitución no basta por sí sola para excluir que cada uno de esos contratos se haya concluido para llevar a cabo una sustitución de carácter temporal, aun si la sustitución cubre una necesidad permanente; (3) que los Estados miembros disponen de un margen de apreciación para alcanzar el objetivo pretendido por la cláusula 5, punto 1, del Acuerdo Marco CDD; y (4) que el mero hecho de que una necesidad de sustitución pueda concluirse con la conclusión de contratos de duración indefinida no supone que la decisión empresarial de recurrir a contratos de duración determinada para hacer frente a carencias temporales de personal, aun si estas se producen de forma recurrente, incluso permanente, haya actuado de modo abusivo, con vulneración de la cláusula 5, punto 1, del Acuerdo marco CDD.

Así en el presente caso no se ha acreditado tal abusividad en la contratación y en la relación administrativa del recurrente, respondiendo su contratación a uno de los supuestos de contratación permitidos en la normativa Navarra, como antes se ha señalado, y que sin el mero transcurso del tiempo o la prolongación en la contratación sean equivalentes a un abuso. Y no habiendo datos suficientes por lo tanto para definir la relación presente como abusiva, cuando los diferentes periodos de contratación y contratos suscritos respondían a una necesidad establecida en los contratos, real y acreditada y que estaba amparada en uno de los supuestos de contratación en régimen administrativo en la Comunidad Foral de Navarra y al mismo se han justificado. Y como ya hemos argumentado el posible incumplimiento de plazos e incumplimiento en la convocatoria no derivaría per se en un abuso. Por ello en el presente caso no se ha acreditado de forma indubitada abuso o fraude en la Administración demandada.

OCTAVO.-En cuanto a la pretensión de la parte demandante se solicita, como ya hemos dicho, el nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionario público o de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado, y titularen propiedad de la plaza que ocupa; o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarle funcionario público o de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado; y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos. Y ya en todo caso, se le abone la indemnización de 18000€, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal.

Primero hay que señalar que no declarada la abusividad el resto de pretensión decaen y se deben desestimar.

Pero sobre la transformación solicitada hay que realizar una serie de matizaciones. Así hay que señalar a efectos que se convierta a un contratado administrativo (funcionario interino) en personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera o equivalente a ello un contratado laboral fijo, como forma de evitar una discriminación con los trabajadores fijos que, en este caso, y en virtud de lo establecido en el Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de la Comunidad Foral (al igual que en el Estatuto Básico del Empleo público estatal), son los funcionarios de carrera, ello se solicita en base a una serie de argumentos que ya hemos tenido oportunidad de señalar y que se resumen en ser la única solución compatible con la normativa de la Unión Europea, acreditado un abuso en la contratación.

Pero ningún argumento hay, en base a lo señalado por el propio TJUE y el propio Tribunal Supremo, que puede permitir, en términos de Derecho, que se conceda la pretendida fijeza laboral.

En primer lugar, porque de esa decisión se derivan consecuencias negativas para la Administración empleadora. La Administración, en tanto que tiene como misión, y razón de ser, servir con objetividad los intereses generales, y para lo cual está obligada a actuar de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (en los términos establecidos por el artículo 103.1 de la Constitución), tiene que velar por ese interés generalque no tiene por qué coincidir con el interés particular de quien aspira a ser nombrado personal fijo.

Porque, y, en segundo término, el inciso inicial del apartado tercero de ese mismo artículo 103 de la Constitución establece que 'la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad', sin que pueda confundirse, puesto que no es lo mismo (y ni siquiera parecido) comparar el proceso de una oposición para funcionarios de carreracon el de acceso a una bolsa para prestar servicio como funcionario interino. Ni son situaciones comparables ni, en modo alguno, pueden ser equiparadas las del funcionario de carrera, con el proceso para el contratado administrativo.

Y en el presente caso, siendo cierto que el recurrente paso cuatro pruebas de selección, no pueden considerarse dichas pruebas a los efectos del proceso de acceso a la función pública, que señala y exige los preceptos constitucionales.

Y, así, es preciso tener presente la doctrina del Tribunal Constitucional que poniendo en relación los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución se proyecta concretamente sobre la valoración de la previa prestación de servicios a la Administración, y que señala que:

Este Tribunal ha reconocido que 'la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o capacidad para desarrollar una función o empleo público y, suponer además, en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados' [ SSTC 67/1989, de 18 de abril, FJ 3 , y 107/2003, de 2 de junio , FJ 5 b)]. Pero no puede llegar a convertirse en un requisito que excluya la posibilidad de concurrencia de terceros, ni tener una dimensión cuantitativa que rebase el 'límite de lo tolerable' [ SSTC 67/1989, FFJJ 3 y 4; 185/1994, FJ 6 , y 73/1998 , FJ 3 b)]. Por ello dijimos en la STC 38/2004, de 11 de marzo , que serían admisibles unas pruebas de acceso a la función pública de personal laboral fijo 'cuya excepcionalidad cabría entender que consistiría en la previsión de que se valorasen los servicios efectivos prestados como personal laboral y las pruebas selectivas superadas para acceder a tal condición, pero que no quedaría excluida de raíz la concurrencia de otras personas que no hubieran prestado aquel tipo de servicios' (FJ 4; en el mismo sentido, ATC 68/2012, de 17 de abril , FJ 3) ( Sentencia del Tribunal Constitucional 111/2014, de 26 de junio , F. 5).

En tercer lugar, porque la sancióna la que se refiere el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en relación a la precariedad laboral no puede entenderse que se cumpla mediante una consolidación en el empleo en unas condiciones que resultan de todo punto incompatibles con los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al ejercicio de funciones públicas. La sancióndeberá incentivar que las Administraciones adopten las medidas que garanticen ese derecho a la estabilidad en el empleo, pero no justifica la adopción de cualquier medio, de cualquier medida, para ello, y menos aún cuando esa pretendida solución conlleva la vulneración de principios esenciales recogidos en la Constitución en materia de acceso a la función pública.

En cuarto lugar, porque existen otros principios, constitucionales y europeos, que se encuentran presentes en este ámbito y que es preciso respetar, como son los relativos al gasto público y la estabilidad presupuestaria, principios que, por su parte, determinan que, conforme a lo dispuesto en la Constitución 'las administraciones públicas sólo podrán contraer obligaciones financieras y realizar gastos de acuerdo con las leyes' ( artículos 133, 134 y 135 de la Constitución).

Y, en definitiva, porque con la petición de la parte recurrente alternativas a la transformación en funcionario público, se está solicitando la creación de categorías no previstas en la Ley, en este caso en las normas que ordenan y regulan el empleo público, y ello son tareas que corresponden, por estar así atribuido en nuestro ordenamiento jurídico, al legislador o, en todo caso, a las más altas instancias de nuestro sistema judicial.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como también ha hecho el Tribunal Supremo, determina que 'incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en 'indefinidos no fijos' y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición' (apartado 3 de la parte dispositiva de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 19 de marzo de 2020, asunto Sánchez Ruiz) y que, como ya se ha señalado, 'el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70' (apartado 5 de esa misma Sentencia).

Así en el presente caso no cabe la transformación a funcionario de carrera, o transformación de una relación administrativa en una fija o el crear una nueva categoría laboral, administrativa, siendo ello una cuestión ajena a esta potestad jurisdiccional.

En fechas recientes se ha dictado la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de febrero de 2021 (asunto C-760/18, MV y otros) en la que se señala (apartado 75 y 2 de la parte dispositiva) que:

... la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que, cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, a efectos de dicha disposición, la obligación del órgano jurisdiccional remitente de efectuar, en la medida de lo posible, una interpretación y aplicación de todas las disposiciones pertinentes del Derecho interno que permita sancionar debidamente ese abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión incluye la apreciación de si pueden aplicarse, en su caso, a efectos de esa interpretación conforme, las disposiciones de una normativa nacional anterior, todavía vigente, que autoriza la conversión de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, aunque existan disposiciones nacionales de naturaleza constitucional que prohíban de modo absoluto dicha conversión en el sector público.

Como puede apreciarse el supuesto no resulta aplicable al caso que nos ocupa ya que aquí no existe una normativa anterior ni se ha producido una modificación constitucional de las previsiones efectuada (en el caso de España) en el artículo 23.2 de la Constitución que, en todo momento, ha mantenido que los ciudadanos 'asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes'. Y dicha Sentencia no cambia sustancialmente las dictadas antes por el TJUE y que han llevado a lo Señalado por nuestro Tribunal Supremo y que se ha desarrollado en esta Sentencia y que impide la transformación que aquí se solicita, tanto como petición principal, como en la petición subsidiaria.

En último lugar y sobre la indemnización solicitada hay que realizar unas precisiones y así y siguiendo el hilo argumentativo de la Sentencia del TJUE de 19 de marzo del 2020, para poder valorar la indemnización, como la que se solicita debe concurrir los siguientes requisitos a saber: en primer lugar, que la indemnización esté específicamente prevista para sancionar los abusos incompatibles con la Directiva, y en segundo lugar, que la misma no sólo sea proporcionada, sino que además sea lo suficientemente efectiva y disuasoria. Y en el presente caso no se cumplen ninguno de los dos requisitos. Pero además en el presente caso no se justifica cual sea el daño causado al recurrente que habría de ser reparado por la indemnización solicitada u otra a señalar, en tanto que la reparación que subyace a toda indemnización es la de reponer en un daño conforme al principio de indemnidad. El recurrente presupone un daño que en el presente caso no se ha justificado. Por lo tanto indemnización en la petición realizada que no sería posible.

En conclusión, en el presente caso no se ha acreditado abusividad, la contratación realizada a la parte recurrente está amparada por la contratación administrativa permitida por la normativa de aplicación en Navarra y antes señalada. No se ha acreditado que haya habido fraude en la contratación o que de dicha contratación administrativa se haya realizado para satisfacer necesidades de carácter permanente y estructural. Y sobre los pedimentos realizados en este recurso contencioso administrativo además hay que declarar que, como hemos dicho, no toda relación de interinaje de larga duración, por ese solo dato temporal, es abusiva ( STS 19 de noviembre de 2020). Incluso una relación de interinaje prolongadísima en el tiempo, por sólo ese hecho, no es abusa ( STS 24 de septiembre de 2020). Pero es que además ya se ha declarado por el Tribunal Supremo que no existe discriminación entre personal laboral temporal y funcionario interino, por contemplarse indemnización para aquéllos al extinguirse y no para estos ( STS 28 de mayo del 2020). Pero es que es más no cabe aplicar la condición de funcionario 'indefinido no fijo' ni convertirse en 'funcionario indefinido' pese a probarse la relación jurídica abusiva ( STJUE 19 de marzo de 2020). Y esencialmente esta no fijeza o conversión en funcionarios ha sido mantenida por el Tribunal Supremo y además la reciente Sentencia del TJUE, de febrero del 2021, no ha introducido nada nuevo en lo relativo a España y los pronunciamientos que ha habido hasta ahora y aplicados e interpretados por el Tribunal Supremo. Y no se han acreditado los requisitos necesarios para la indemnización solicitada y pedida subsidiariamente.

Así en el presente caso no hay vulneración de las cláusulas 4 y 5 del Acuerdo Marco Anexo a la Directiva 1999/70/CE, no se ha acreditado fraude en la contratación del recurrente y lo realizado esta dentro del ámbito de la normativa de aplicación en la Comunidad Foral de Navarra y la contratación administrativa que en ella se prevé, y dicha normativa no puede considerarse que vulnera las disposiciones antes señaladas. No se puede realizar un espigueo de la normativa y a un contratado interino querer aplicarle las consecuencias de la relación laboral de un contratado laboral y lo dispuesto a ellos en la Jurisdicción social. No hay vulneración por lo tanto por la diferenciación con los contratados laborales o los funcionarios, por cuando su ámbito, naturaleza, normativa es diferente y no se ha acreditado vulneración de las Directiva antes señalado.

Por todo ello procede la desestimación del recurso, no se acredita la abusividad que daría lugar a entrar en una posible sanción a la misma, pero además tampoco cabe lo pedido en el suplico de la demanda. Y por lo tanto no se han acreditado los hechos fundamentadores de la presente demanda interpuesto. Y haciendo ello, como hemos señalado, que el presente recurso contencioso administrativo deba ser desestimado.

NOVENO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y ante la íntegra desestimación de las pretensiones formuladas, procede la imposición de las costas a la parte demandante.

Vistos los artículos citados y demás pertinentes de general aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Nekane Astiz Otazu en nombre y representación de Don Ruperto contra la Resolución nº 953, de 20 de julio de 2020, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Navarra, por la que se desestima el recurso de alzada presentado por el recurrente.

Con imposición de costas a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓNante este órgano judicial en el plazo de QUINCE DIASdesde su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.