Sentencia Administrativo Nº 880/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 621/2003 de 25 de Mayo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00880/2006

SENTENCIA Nº 880

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION NOVENA

Ilmos Sres.:

Presidente:

Don Ramón Veron Olarte:

Magistrados:

Dª. Angeles Huet Sande

Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Dª. Berta Santillán Pedrosa.

José Luis Quesada Varea.

Dª. Margarita Pazos Pita

D. Juan Ignacio González Escribano

En la Villa de Madrid a veinticinco de mayo del año dos mil seis.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso-administrativo nº 621/2003, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sra. Solera Lama en nombre y representación de Dª. Cecilia , contra la resolución desestimatoria por silencio administrativo de la reclamación de Responsabilidad patrimonial formulada en fecha 26 de abril de 2002 ante el INSALUD, habiendo sido parte la Administración demandada representada por sus servicios Jurídicos, y como parte codemandada Zurich España Cía de Seguros y Reaseguros representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad de Madrid contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho, y así también lo efectúa la parte codemandada.

TERCERO.- Habiéndose recibido el presente proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 25 de mayo de 2006, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto determinar la conformidad o no con el ordenamiento jurídico de la resolución tácita desestimatoria de la reclamación de Responsabilidad Patrimonial derivada de asistencia sanitaria formulada por la actora en fecha 26 de abril de 2002.

Los hechos sucintamente expuestos son los siguientes:

La actora que presentaba dolor lumbar irradiado sobre el miembro inferior izquierdo fue diagnosticada de Hernia Discal Central L4L5 con Radiculopatía L5 S1 izquierda.

Fue intervenida quirúrgicamente en el Hospital Universitario Doce de Octubre en fecha 13 de junio de 2001, objetivándose durante la intervención una gran hernia central extensa, íntimamente adherida a la duramadre y que comprime fuertemente la raíz L5 y el foco dural, con hipertrofia del plexo venoso peridural, efectuándose hemilaminectomía L3, L4 y L5, con discectomía del disco L4- L5. Durante la intervención se produce sangrado profuso que es controlado con Surgicel.

En el postoperatorio inmediato la paciente presenta paresia de la musculatura extensora del pie izquierdo., anestesia a nivel de pierna izquierda y en pie derecho, además de disminución de sensibilidad en zona perineal y retención urinaria que preció sondaje vesical.

Con fecha 27 de julio de 2001, se efectúa RNH que muestra imágenes de restos hemáticos y de persistencia/recidiva de material discal, además de tumefacción adyacente.

29 junio: alta Hospitalaria por persistencia de parálisis para la extensión del pie izquierdo y la anestesia táctil en el borde externo de pierna izquierda., además de la disminución de la sensibilidad de zona perineal, precisando bastones y órtesis antiequina para la deambulación, prescribiéndose continuar con tratamiento rehabilitado que había iniciado el 20 de junio.

Con fecha 22 de agosto de 2001 se produce revisión y valoración por el Servicio de Neurología, informando de la existencia de hipoestesia L5 en miembro inferior izquierdo, y que la fuerza del tibial anterior es de 0/5, siendo el juicio clínico afectación radicular L5 con características de axonometsis completa en el que hay datos de reinvervación proximal.

Con fecha 27 de octubre de 2001, se realiza R.N.M informándose de la existencia de amplia laminectomía desde L4 hasta S1, con imagen de hernia posteromedial en espacio L4 L5 y una pequeña hernia posterolateral izquierda L3-L4, además de una extensa área de fibrosis en relación con los cambios postquirúrgicos. En relación con la recidiva herniaria se aprecia una fibrosis epidural lateral izquierda que se extiende hacia el receso lateral englobando la raíz L5 Izquierda. También existe captación en discreto agrupamiento de las raíces nerviosas, lo que pudiera estar en relación con una aracnoidoitis.

Se producen revisiones posteriores en diversas fechas y en fecha 30 de abril de 2002 se concreta que persiste la dificultad para la dorsiflexión del pie izquierdo además de lumbagia y parestesías de M.I.I y en informe de fecha 7 de mayo de 2002 se consigna que la evolución no es satisfactoria siendo difícil predecir una mejoría.

Con fecha 29 de octubre de 2002, la actora es Calificada por el INSS de Incapacidad Permanente en grado de Total.

Con fecha 26 de abril de 2002 la actora formula reclamación de Responsabilidad Patrimonial interponiéndose el presente recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta de la misma.

SEGUNDO.- La parte actora alega en esencia en apoyo de su pretensión la concurrencia en el caso presente de los requisitos determinantes del nacimiento de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración que concreta de la forma siguiente:

Inadecuada intervención quirúrgica por cuanto la hernia Discal no se extirpó totalmente debido al sangrado masivo surgido en el acto médico y así en la RM posterior se aprecian restos discales que no pueden atribuirse a una nueva hernia, sin rechazarse por otra parte una adecuada Hemostasia preoperatoria.

Demora de 14 días en el diagnóstico mediante RM de fecha 27 de junio de 2001, lo que determinó que las lesiones fueran irreversibles.

Falta de información previa a la paciente a la que no se proporciona una información completa y detallada de los graves riesgos que comportaba la intervención.

Concluye en definitiva en la existencia de una directa e inmediata relación causa efecto entre la intervención quirúrgica la falta de información y el diagnóstico tardío y las secuelas que presenta la actora debiendo portar dispositivo ortopédico, bastones, tratamiento rehabilitador y ayuda de terceras personas para sus actividades cotidianas con una incapacidad Permanente total, con una actuación médica desafortunada y negligente con olvido de la lex artis. Solicita con anulación de la resolución recurrida una indemnización por importe de 316.248 €.

TERCERO.- La Administración demandada entiende por una parte que en el caso presente no concurre el requisito de la existencia de una lesión antijurídica por cuanto la actuación médica se ajustó en todo momento a la lex artis adoptándose las medidas que requería el estado de la paciente, dadas las circunstancias concurrentes al presentar la paciente una hernia discal de gran tamaño adherida a la duramadre que comprimía fuertemente la raíz L5 y el seco dural estando hipertrofiado el plexo venoso peridural que favoreció la aparición de la hemorragia extrayéndose finalmente todo el núcleo pulposo y el anulo discal que se encontraba libre o necrosado.

Entiende que la fibrosis objetivada en el postoperatorio es una de las complicaciones descritas en tales intervenciones cuya aparición no se relaciona con una técnica quirúrgica inadecuada, existiendo factores que favorecen su presencia como la propia hemorragia. Por otra parte considera que en este caso existió información y consentimiento informado, de la operación y sus riesgos en consulta externa.

Finalmente considera desproporcionada la cuantía de la indemnización solicitada.

La parte codemandada pone igualmente de manifiesto la corrección de la actuación de los servicios médicos tanto en el tratamiento preoperatorio como en la propia intervención y así entiende que la hemorragia que se produjo durante la intervención que fue resuelta en la misma no guarda relación con la existencia de una mala técnica . En cuanto a la propia intervención entiende que se utilizó una de las técnicas apropiadas manteniendo lo más intacto posible el contenido discal extrayendo sólo el material degenerado y libre.

Por otra parte entiende que la actora fue adecuadamente atendida durante el postoperatorio sin que el retraso de la RNH realizada el 27 de junio de 2001, afecte a la evolución y tratamiento de la paciente.

Asimismo considera que las secuelas que presenta la paciente están descritas como un riesgo típico siendo consecuencia de la fibrosis que padeció la actora tras la intervención y que a su vez es un riesgo típico de este tipo de intervenciones.

Entiende que existió una adecuada información verbal a la actora, respecto a los riesgos de la operación con independencia de la información y consentimiento escrito.

Finalmente considera en todo caso abusiva la cuantía de la indemnización solicitada.

CUARTO.- La cuestión objeto de debate debe centrarse en decidir si estamos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos. El art. 139 de la Ley 30/1992 establece los principios de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública y en concreto dispone que "los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquier de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupos de personas".

Por su parte el art. 142.5 establece que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo y en idéntico sentido se pronuncia el art. 4.2 del RD° 429/93, de 26-3.

Regula por tanto el precepto el principio de responsabilidad objetiva de la Administración, que reconoce con carácter general el art. 106 de la Constitución . Este principio general de responsabilidad patrimonial se establece sobre el criterio objeto de la lesión entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tengan el deber de soportar, producida en los bienes o derechos de los particulares, como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sin que sea relevante para su apreciación el carácter lícito o ilícito de la actuación que provoca el daño ni la culpa subjetiva de la autoridad o agente que lo causa, siempre que la lesión sea imputable a una actividad pública, en sentido jurídico o material.

La jurisprudencia de modo constante y reiterado viene estableciendo una serie de requisitos para que se produzca esta responsabilidad patrimonial y así exige: a) la efectiva realidad del daño evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, b) que el daño o lesión patrimonial sufrido sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto y c) que no se haya producido fuerza mayor, ni el perjudicado tenga el deber de soportar el daño.

Por tanto, son necesarios el daño o lesión, imputación a la Administración, relación de causalidad, que el daño sea efectivo, individualizado, antijurídico, es decir, que el administrado no tenga obligación de soportarlo.

Por otra parte resulta necesario que la reclamación se presente dentro del año siguiente al hecho que motive la indemnización.

En el ámbito de las reclamaciones que se formulan como derivadas de actuaciones médicas y quirúrgicas es criterio jurisprudencia reiterado (sentencias de 19 de enero de 14 de diciembre de 1990, 8 febrero 1991, 10 mayo 1993, 27 de noviembre 1993 ), que la culpa o negligencia médica surge con dotación de suficiente causalidad cuando no se realizan las funciones que las técnicas de salud aconsejan y emplean como usuales, en aplicación de la deontología médica y del sentido común humanitario.

Por su parte la Sentencia TS de 4 de abril de 2000 considera en cuanto al criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial "en materia de asistencia sanitaria es el de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado.

En definitiva para que la lesión no pueda calificarse de antijurídica, la actuación médica o la técnica quirúrgica empleada ha de ser la correcta de acuerdo con el estado del saber de forma que sus resultados no hubieran podido evitarse según el estado de los conocimientos aplicables, criterio hoy recogido por el art. 141.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , en redacción dada por la Ley 4/1999 al establecer que "no serán indemnizables los daños que deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar, según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse aquellos..."

QUINTO.- En el caso presente y examinados los informes periciales del doctor Sr. Antonio aportado por la actora, doctora Almudena aportado por la codemandada, manifestaciones de los mismos en trámite de ratificación e informes médicos obrantes a los folios 98 y siguientes y 78 y siguientes del expediente, cabe extraer las conclusiones siguientes en relación con la propia intervención quirúrgica y actuaciones durante el periodo postoperatorio:

La técnica utilizada en la intervención quirúrgica no resultó plenamente adecuada a la lex artis y concretamente por cuanto conocida la existencia de una hipertrofia del plexo venoso no se acredita previsión del sangrado acontecido ni adopción de medidas médicas o quirúrgicas tendentes a evitarlo independientemente de su control una vez acontecido; por otra parte resultó afectada la raíz L5 no actuándose con el máximo cuidado sobre la zona del aracnoides que produjo la aracnoiditis, y ello sin poner en duda que la hernia se encontraba muy adherida al saco dural y a la raíz L5, lo que implicaba una mayor complejidad técnica, pero no la inevitabilidad de la afección aludida. No puede por el contrario considerar la Sala contraria a la lex artis la circunstancia de que no se efectuara una extirpación completa del disco a la vista del dictámen pericial aportado por la codemandada en el que se pone de manifiesto la existencia de dos técnicas de intervención en casos como el presente, una de ellas con discectomia exhaustiva con legrado del disco y otra con extracción exclusivamente del material discal degenerado y libre circunstancia que no entra a considerar el dictámen pericial aportado por la actora.

En el periodo postoperatorio la actora presenta desde el inicio síndrome de cauda equina parcial con paresia de musculatura extensora e hipoestesia en territorios L5 y S1 en ambos pies con disminución de sensibilidad perineal no realizándose RNH hasta el 27 de junio de 2001, tras el transcurso de 14 días desde la intervención quirúrgica poniéndose en evidencia textualmente: "Se han efectuado las secuencias apropiadas en el seguimiento cercano de cirugía para hernia discal l4-L5 con laminectomía de predominio izquierdo, restos hemáticos en el lecho relativamente fresco y claro perfil discal con alteraciones y nueva protrusión del núcleo pulposo que es ligeramente asimétrico ya que el saco herniario es medial pero también con predominio izquierdo y se genera una clara estenosis de canal relativa y secundaria además de las alteraciones inflamatorias.

La perfusión de contraste muestra aumento de captación y pesistencia/recidiva de material discal en la zona con neto predominio medial e izquierdo además de la tumefacción adyacente y también de las propias estructuras radiculares de la cola de caballo (aracnoiditis).

La pronta realización de la RNH hubiese permitido llevar a cabo algún acto médico o quirúrgico para minimizar las secuelas o incluso evitarlas, lo que concreta el perito Dr. Antonio en la posibilidad de actuar quirúrgicamente "incluso con objeto de revisar toda la zona recién intervenida drenar un posible hematoma y realizar una hemostasia completa", sin que tales consideraciones resulten desvirtuadas de contrario limitándose el perito Dra. Antonio a manifestar que "no se habría producido ningún cambio en la actuación "no concretándose en forma alguna la imposibilidad de algún tratamiento corrector.

Dicho retraso en la realización de la RNH ha de entenderse en consecuencia contrario a la lex artis.

SEXTO.- En lo referente a la alegada falta de consentimiento informado puesta de manifiesto por la actora reiteradamente es reiterada la Jurisprudencia (Sentencia TS de 9 de marzo de 2005 , por todas) que establece que "es evidente que la exigencia del consentimiento informado constituye una obligación impuesta por la Ley General de Sanidad cuyo artículo 10 expresa, como hemos recordado en Sentencia de 18 de junio de 2004 , que toda persona tiene, con respecto a las distintas administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho a que se le de en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, así como a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención excepto, entre otros casos que ahora no interesan, cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; y finalmente a que quede constancia por escrito de todo su proceso.

Está pues, por lo tanto, el consentimiento informado, como decíamos en aquella sentencia, estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas y que en la fecha en que se produce la intervención quirúrgica a que da lugar a este proceso, constituye una institución recientísima en el plano de nuestra legislación.

Como decimos en aquella sentencia, la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Pero sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba"

SEPTIMO.- En el presente caso cabe apreciar la insuficiencia de la información recibida por la actora bastando para ello la lectura del informe de la inspectora médico obrante al folio 81 del expediente de fecha 28 de junio de 2002, donde se hace constar que se estima inadecuado el documento suscrito por la actora al no consignar "la información verbal facilitada a la interesada no pudiéndose valorar si ésta fue completa "utilizándose actualmente un modelo de consentimiento informado específico y más adecuado, concretando que "es imposible valorar si dicha información fue adecuada por no figurar en el citado documento información alguna sobre la intervención quirúrgica y sus posibles complicaciones".

Tales conclusiones son puestas de manifiesto en el informe pericial aportado por la actora y no resultan desvirtuadas por el informe pericial de la parte codemandada que en trámite de ratificación únicamente manifiesta que al existir una relación previa larga y exhaustiva de los médicos con la paciente se "deduce que la misma si estuvo informada en todo momento de los riesgos de la operación", deducción que no resulta aceptable al constituir una mera presunción carente de soporte probatorio especialmente teniendo en cuenta que a los riesgos inherentes a la intervención quirúrgica se añadía un riesgo especifico y personalizado por la concurrencia de una hipertrofia del plexo venoso perineural.

En definitiva la omisión de un adecuado consentimiento informado privó a la actora de la posibilidad de ponderar la conveniencia de sustraerse a la operación evitando sus riesgos, lo que según reiterada Jurisprudencia supone por sí misma un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención.

OCTAVO.- De todo lo antes expuesto cabe concluir en la concurrencia de los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para determinar la existencia de una Responsabilidad Patrimonial de la Administración.

Resta por ello examinar la adecuación de la cuantía de la misma reclamada por la actora y al respecto debe precisarse que las secuelas que padece son los de lesión radicular L5 izquierda e hipoestesis en zona perineal (informes médicos obrantes a los folios 79 y 86 del expediente e informes periciales aportados en vía jurisdiccional) que en definitiva producen pie equino, cojera y alteraciones de la sensibilidad con marcha inestable precisando de ferula antieguino que puede catalogarse como síndrome incompleto o parcial de Cola de Caballo con dolor en miembro inferior habiendo requerido contención psiquiátrica.

La parte actora concreta la cuantía indemnizatoria de la forma siguiente, teniendo en cuenta los baremos de la Ley 30/95 de 8 de noviembre , solicitando asimismo los intereses pertinentes:

Secuelas físicas y psiquicas

Parálisis completa del CPE 40 puntos

Síndrome incompleto de cola de Caballo 21 puntos

Dolor neuropático de pierna izquierda12 puntos

Alteración de estado de ánimo 8 puntos

Perjuicio estético moderado 7 puntos

Total secuelas70 puntos.

Incapacidad Temporal

10 días de baja con estancia hospitalaria.

455 días impeditivos

Factor corrector por ingresos por trabajo personal 6%

Factor corrector por secuelas permanentes 45.000 €

Necesidad de adecuación de vehículo

Incapacidad Permanente Total

45% de la base reguladora es decir 252,60 € mensuales durante 40 años 121.248 €.

Total: 316.248 €

Tales circunstancias con excepción de los factores correctores de la incapacidad temporal y de la Incapacidad Permanente Total son admitidas en la ampliación de informe pericial de la parte codemandada de fecha 12 de octubre de 2003.

Aplicando los valores establecidos en la Resolución de la Dirección General de Seguros de 24 de enero de 2006, sobre cuantías de indemnizaciones para el año 2006 del sistema de valoración de daños causados a las personas en accidentes de circulación considera la Sección que procede acordar la siguiente indemnización:

Secuelas:

70 puntos x 2.172,46 € más factor de corrección por Incapacidad Permanente Total (45.000 €) incluidos daños morales = 197.072,2 €.

Incapacidad Temporal:

10 días de baja hospitalaria más 455 días impeditivos más 10 % por factor de corrección según perjuicios económicos = 25.188,24 €

Perjuicio Patrimonial:

Entiende la Sala que tal perjuicio habida cuenta de que la actora está calificada con Incapacidad Permanente Total y no Absoluta, por lo que no puede descartarse la realización de otra actividad laboral, ha de establecerse en función de lo previsto en la Resolución de 24 de enero de 2006 de la Dirección General de Seguros ya citada como Factor de Corrección por Perjuicios económicos como criterio orientativo. Considerándose razonable acordar una indemnización por importe global de 50.000 € atendiendo a la edad de la paciente y ocupación profesional.

Asciende por lo tanto el total de la indemnización que debe acordarse a la cantidad de 272.260,44 € en la que se consideran incluidos los intereses al efectuarse el cálculo con arreglo a los valores previstos para el año 2006.

NOVENO.- No se aprecian circunstancias para efectuar una expresa condena en costas a tenor de lo dispuesto en el art. 139 LJ.

Fallo

Que estimando parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Solera Lama en nombre y representación de Dª. Cecilia contra la resolución desestimatoria por silencio administrativo de la reclamación de Responsabilidad Patrimonial formulada en fecha 26 de abril de 2002, debemos declarar y declaramos la disconformidad de la misma con el ordenamiento jurídico y el derecho de la actora a que le sea abonada en concepto de indemnización la cantidad de 272.260,44 € incluidos los pertinentes intereses. Sin Costas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.