Sentencia Administrativo Nº 880/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 290/2009 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2009/0120353

Procedimiento Ordinario 290/2009

Demandante:IBERDROLA GENERACION S.A

PROCURADOR D./Dña. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN

Demandado:Ministerio de Industria, Turismo y Comercio

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Ponente: Sra. TERESA DELGADO VELASCO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

S E N T E N C I A Núm. 880

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Dña. TERESA DELGADO VELASCO

MAGISTRADOS:

Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

Dña. AMPARO GUILLÓ SÁNCHEZ GALIANO

Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELÍAS

En la Villa de Madrid, a 21 de diciembre de 2012.

VISTO por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso nº 290/2009, interpuesto por la entidad Mercantil IBERDROLA GENERACIÓN,S.A., representada por el procurador Don Argimiro Vázquez Guillén y asistida por Letrado, contra las desestimaciones presuntas -luego expresas por resolución del Subsecretario del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 16 de abril de 2009 a las que se amplió el recurso- de los recursos de alzada interpuestos primero contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 9 de mayo de 2008, que convocaba la quinta emisión para el día 10 de junio, y que aprobaba el contrato marco y las Reglas de la quinta subasta a que hace referencia la Disposición Adicional vigésima del R.D. 1634/06 (clausulas 3.5.2.2 y 2.4 respectivamente) ,y por el que se establecieron las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación de emisiones primarias de energía eléctrica; y segundo contra la resolución de la Secretaría General de la Energía -SGE- , de 9 de junio 2008, sobre precios de reservade la quintaemisión primaria de energía eléctrica.

Siendo parte demandada la Administración del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y remitido el expediente administrativo, la parte actora formalizó el escrito de demanda en el que, tras las correspondientes alegaciones, solicitó se dictara sentencia:

1- anulando las resoluciones de la DGPEM de 9 de mayo de 2008, por la que se establecen determinados aspectos de la quinta subasta o emisión primaria de energía a que hace referencia la Disposición Adicional vigésima del R.D. 1634/06 , ypor el que se establecieron las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación de emisiones primarias de energía eléctrica para la quinta subasta; y la resolución de la Secretaría General de la Energía, de 9 de junio 2008, que establece los precios de reservade la quinta emisión primaria de energía eléctrica;, y

2- condenando a la Administración demandada a satisfacer a IBERDROLA una indemnización por los daños y perjuicios que le fueron causados por importe de 248.940 euros (diferencia entre el precio de adjudicación y el precio de reserva propuesto por los vendedores) y, subsidiariamente, de 225.060 euros (diferencia entre el precio de adjudicación y el valor de mercado fijado por la Administración) y

3- subsidiariamente por el importe que se concrete en conclusiones, o en su defecto en ejecución de sentencia, con arreglo a lo indicado en el apartado sexto 4 de esta demanda.

SEGUNDO .- El Abogado del Estado contestó la demanda solicitando la desestimación del recurso por los argumentos legales que expone.

TERCERO .- Recibido el recurso a prueba y practicada la admitida, se acordó que las partes formulasen escritos de conclusiones, lo que efectuaron por su orden, señalándose luego para votación y fallo la audiencia del día 5 de octubre de 2012, lo que tuvo lugar así.

En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia dadas las múltiples ocupaciones de esta Juzgadora .

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. TERESA DELGADO VELASCO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO :_ El objeto del presente recurso se centra en determinar la legalidad de las condiciones, es decir del contrato marco y de las reglas de la subasta, así como de la fijación del precio de reserva para la 5ª subasta de energía primaria por el Secretario General de la Energía, y consecuentemente de las decisiones tácitas de no suspenderla celebración y la validación de la 5ª subasta .

Así pues, la solicitud principal es la nulidad de las resoluciones que permitieron que se celebrara y validara la 5ª subasta y que se le indemnice a la actora por las consecuencias económicas derivadas de dicha celebración en relación con lo obtenido por la recurrente y lo que habría conseguido en la subasta CESUR. Es decir que se anule la resolución por la que se fijaron los precios de reservay se condene a la Administración por la diferencia entre el precio de adjudicación y el de reserva propuestos por los vendedores, o subsidiariamente con la diferencia entre le precia de adjudicación y el del valor de mercado fijado por la Administración .

En la resolución del 9 mayo 2008 de la Dirección General de Política energética y Minas se fija la quinta emisión primaria de energía eléctrica para el día 10 junio 2008 en la que se subastarán 2224 MW y potencia trimestral equivalentes según la definición establecida en el artículo 14. 4 de la resolución 19 abril 2007 de la Secretaría General de energía por la que se regulan las emisiones primarias de energía previstas en la disposición adicional 20ª del Real Decreto 1634/2006 por el que se revisa la tarifa eléctrica a partir del uno de enero de 2007. De ellos 2000 MW q corresponderán al producto base y 224MWq al producto punta definidos según se establece en el artículo 9. 2 de la citada resolución. El precio de ejercicio para el producto base estará incluido en el intervalo comprendido entre 36 y 45 €/MWh .El precio de ejercicio para producto punta estará incluido el intervalo comprendido entre 55 y 62 €/MWh. La regla 2.4 de la subasta establecía que de oficio o a petición de los vendedores a través del Administrador, la Secretaría General de energía fijará por resolución un precio de reserva. Y en la regla 3.5.2.2 se incluía entre las funciones del Administrador la de verificar de acuerdo con la metodología establecida los precios de reserva y las curvas de indiferencia elaboradas por de Endesa e Iberdrola, metodología que será aprobada por la Secretaria General de energía a propuesta de Endesa e Iberdrola

Los precios definitivos del ejercicio serán fijados por la resolución de la Dirección General de política energética y minas el día 9 junio 2.008 como precios de salida o de inicio de la subasta (15.595 E/MW/h para el producto base y 5.426 E/MW/h para el producto punta, y los períodos de entrega serán fijados por resolución de la dirección General de política energética y minas el día 9 junio 2.008. El contrato marco de las reglas de subasta son las que se incluyen en el anexo de la presente resolución(documento 4 de la demanda).

La parte actoraalega en esencia los siguientes argumentos:

-- Que no se establece en la resolución de la Dirección General de Política Energética y de Minas con claridad el procedimiento para la fijación del precio de reserva, y al no garantizar la regulación de ese precio infringe los derechos constitucionales a la propiedad y a la libertad de empresa, por cuanto obliga a vender energía por debajo del precio de mercado.

-- Que se infringe la Ley del Sector eléctrico y su desarrollo reglamentario porque tanto la resolución recurrida como la de 19 abril 2007 que recurre indirectamente, no cumplen la finalidad legalmente establecida de fomentar la contratación a plazo, sino que lo que hace pretendiendo un fomento de la competencia, es desapoderar a las vendedoras de su libertad de vender la energía a quien quieran y al precio que quieran.

-- Que la SGE como mucho tendría que haber fijado el precio propuesto por los vendedores previa comprobación de que se había fijado con la metodología aprobada por ella. El precio de reserva como garantía de libertad de empresa y el derecho de propiedad de Iberdrola: obligar a los operadores dominantes a vender energía de una determinada forma mediante emisiones primarias de energía afecta a la libertad de empresa . Artículo 38 de la Constitución Española .

-- Arbitrariedad pues en las subastas de emisiones primarias de energía deben existir los precios de reserva por debajo de los cuales los vendedores no estén obligados a vender y la Secretaría General de Electricidad sólo puede reservarse la libertad de establecer dichos precios de reserva conforme una metodología objetiva previamente conocida por los vendedores. Pues lo contrario sería un procedimiento expropiatorio. Y así lo ha entendido el Tribunal Supremo su sentencia el 25 mayo 2009 . E invoca también el artículo 9. 3 in fine de la constitución que recoge el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Es arbitraria en un doble sentido: primero, porque la fijación de los precios de reserva se ha hecho sin adopción de una metodología previa conocida por los vendedores. Y hay que sumar que la fijación de precios de reserva por parte de la SGE se ha hecho de forma contraria a las normas adoptadas por la propia administración para esa quinta subasta de emisiones primarias de energía. Y segundo, porque los precios de reserva se han fijado en todo caso de manera arbitraria como un descuento justificado sobre los precios de mercado calculados por la propia SGE, y vulnera los derechos y libertades de propiedad de Iberdrola.

-- Sobreentiende que la Secretaría General de energía no es competente para fijar los precios de reserva aplicables en las emisiones primarias de energía como viene haciéndolo hasta la fecha, es decir sin atender a metodología alguna y sin tener en cuenta las propuestas realizadas a tal efecto por Iberdrola o por el otro vendedor.

-- Que ello conlleva que la adjudicación de la energía se hace precios inferiores a los del mercado. Mientras que la única finalidad de la ley es el fomento de la contratación a plazo.

-- Que no hay la motivación necesaria para no incurrir en arbitrariedad.

-- Infracción de las normas sobre procedimiento de establecimiento del precio de reserva: los vendedores habían propuesto a la Secretaría unos precios de reserva que han sido calculados aplicando la metodología propuesta por los propios vendedores específicamente dirigida a calcular el precio de reserva y que obviamente son significativamente más elevados que los fijados por la Secretaría General de Electricidad en la resolución del 9 junio 2008.

-- Establecimiento de un precio de reserva por debajo del valor del mercado ya que lo ha hecho la Secretaría General de Energía entre 20 y 30 puntos porcentuales por debajo del precio de mercado y la ley del sector eléctrico establece los principios que los mecanismos habrán de tener en un mercado y que la subasta de ser pública transparente y no discriminatoria. Si la fijación de los precios de reservas por debajo del valor de mercado de los subastados es un mecanismo no de mercado que sólo podrá sobrevivir sobre la base de la constante intervención administrativa.

-- En otras palabras la SGE aprobaba una metodología no para fijar el precio de reserva sino el VRPS y luego no utilizaba para fijar el precio de reserva, que lo fijaba aplicando un descuento al VRPS.

-- Que se fijan unos precios de reservainferiores al valor de mercado de lo que se subasta y es por la errónea interpretación de la Administración de que el objetivo de establecer emisiones primarias de energía obligatoriamente es fomentar la competencia reduciendo el poder de mercado de los vendedores cuando según la D.A 16ª de la Ley del Sector Eléctrico el objetivo de las subastas obligatorias es fomentar la contratación a plazo.

--Por ello el acto administrativo que rechaza la aplicación del precio de reserva propuesto por los vendedores es arbitrario y contrario a derecho, por lo que es nulo de pleno derecho. O por lo menos anulable...

-- Se extraen dos conclusiones: que la administración ha utilizado dolosamente las subastas para un fin distinto al que lo ordenó el Legislador, y que no cabe ninguna duda de que las subastas no son suficientemente competitivas como para generar precios de adjudicación de mercado, por lo que precio de reserva orientado al mercado es absolutamente esencial para garantizar el derecho fundamental de propiedad de dos empresas privadas que no han realizado ningún comportamiento ilegal.

-- La libertad de fijar los precios y de decidir si vender o no vender la propia producción forma parte del núcleo de la libertad de empresa en relación con el derecho de propiedad.

--Impacto de las sentencias del Tribunal Supremo del 25 mayo 2010 : nulidad del apartado quinto de la disposición adicional 20ª del Real Decreto 1634/2006 y de los actos impugnados, recaídas en recursos 35/2008 y 37/2008 que han anulado el artículo tres apartado uno del artículo cinco del real decreto 324/2008 en el inciso que admite que el ejercicio de las opciones podrá hacerse por diferencias en los términos fundamentados, es decir anula la delimitación de su ámbito subjetivo; y sigue diciendo que el contenido de este artículo tres. Uno es idéntico al del apartado cinco de la disposición adicional 20ª del Real Decreto 1634/2006 que es la norma de cobertura de los actos impugnados en el presente recurso. Por lo que entiende extrapolables totalmente los razonamientos del Tribunal Supremo en cuanto a este recurso.

-- Infracción del principio de jerarquía normativa, pues son nulas las resoluciones impugnadas por nulidad del apartado quinto de la disposición adicional 20ª del real decreto 1.634/2006 .

-- Responsabilidad patrimonial de la administración según el artículo 139 de la ley de régimen jurídico de administraciones públicas y procedimiento administrativo común ya que a tenor del artículo 106 dos de la constitución existe una efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente individualizado en relación a una persona o grupo de personas. Y que este daño o lesión patrimonial sufrido por el reclamante es consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal. Y que hay ausencia de fuerza mayor. No teniendo el reclamante deber jurídico que soportar el daño cabalmente por su propia conducta.

-- Considera que concurren los requisitos de una responsabilidad patrimonial de la Administración. Artículo 106 de la C.E . Estos requisitos son: efectiva realidad del daño o perjuicio evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, que el daño o lesión patrimonial sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal; ausencia de fuerza mayor y que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente por su propia conducta.

-- Que la fijación del precio de reserva es ilegal porque ni la LSE ni la Resolución de la SGE de 19 de Abril de 2007 autorizan a fijar el precio de reserva , sólo se hace referencia en la Resolución de la SGE de 11 de Septiembre de 2007 que es sólo un acto administrativo y el fijado por la SGE es sensiblemente inferior al propuesto por la actora .

-- Obligar a los operadores dominantes a vender energía de una determinada forma, es decir, mediante la realización de emisiones primarias de energía mediante vulnera con carácter general a la libertad de empresa y al derecho de propiedad de Iberdrola y el artículo 38 de la Constitución Española en su vertiente de libertad de contratación (a decidir cómo, cuándo, a quién y cómo vender su producto )y de derecho de propiedad (no ser obligado a vender) de acuerdo con el artículo 33 de la Constitución y con carácter especial se invoca la infracción de la reserva de Ley porque la Administración no puede ni fijar los precios ni obligar a vender su mercancía( contenido nuclear de la libertad de empresa ) a un particular sin amparo expreso y directo de una norma con rango de Ley ya que sólo por ley pueden regularse los derechos fundamentales y de hecho así ocurre en otros mercados en que la Administración tiene atribuida la competencia de fijar precios -la D.A 16ª de la LSE no da cobertura alguna a la Administración para fijar el precio de reserva .y por ello deben ser los vendedores los que libremente fijen los precios . En cualquier caso considera que no está justificado fijar un precio de reservapor debajo del precio de mercado.

--Además se alega por Iberdrola que, en cualquier caso, no estaría justificado fijar un precio de reserva por debajo del valor del mercado. Se han establecido precios de reserva tan bajos si sigue metodología alguna que nos ha garantizado ninguna de las subastas de venta obligatoria de opciones como mínimo a precios de mercado. Que los comercializadores no han comprado en las subastas para asegurarse frente al riesgo de volatilidad sino para hacer arbitraje.

--Por último se analizan los requisitos legales y doctrinales, presupuesto de la responsabilidad patrimonial de la Administración, afirmando la demanda que si el recurso fuera estimado la entidad recurrente ejercita también la pretensión de restablecimiento de su situación jurídica mediante la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, en las cuantías que con carácter principal y subsidiario se solicitan en el suplico de la demanda.

- El Abogado del Estadoalega, en esencia, que entre los instrumentos regulatorios que permite el marco comunitario para limitar el poder de mercado está el de la contratación a plazo en la D.A. 16ª de la LSE introducida por la Ley 36/2003 y actualmente en el artículo 3 del R.D. 324/08 , antes en el momento de la emisión de la quinta subasta, el apartado 9 de la D.A. 20 del R.D 1.634/06 .

Considera que si se obliga a los operadores dominantes es porque de no hacerlo podrían determinar el precio de la energía. Puesto que de estos operadores depende el sistema para cubrir demanda pueden ofrecer lo que no han cubierto el resto de operadores a mayor precio aduciendo que la han producido a mayor coste lo que incrementa el precio de la energía. Esta posibilidad de incrementar el precio de mercado de los operadores dominantes se combate mediante las subastas de energía reguladas con mayor claridad a partir de la modificación introducida en la D.A por el R.D. 5/2005 que liga la obligación de sujetarse a las emisiones primarias de energía al de operador dominante.

Considera que están conectadas la finalidad de intensificar la competencia con la de fomentar la contratación a plazo sí misma ,y si bien el volumen de energía subastado es muy escaso ello no altera la finalidad de la medida valorando la Administración el alcance de la medida y los límites de su intervención para que sea adecuada y no confiscatoria .

Todo ello se consigue mediante las subastas de energía adquiriendo los operadores que concurren a la misma y optan el derecho a disponer en un plazo concreto de una energía máxima por un precio a ejercitar en un período delimitado y el funcionamiento está garantizado con la intervención en la subasta de la Comisión nacional de la Energía apartado 9 D.A 20 del R.D 1634/06 . Además el precio final será un precio de mercado por encima del precio de ejercicio y los vendedores reciben una prima mensual desde que se pueda ejercitar la opción hasta que se ejercite efectivamente ;y si no se ejercitan percibirán los vendedores la prima mensual correspondiente a todo el período de duración de las opciones sin contraprestación alguna a su cargo.

Alega que en la normativa no está previsto un precio de reserva, pero se ha fijado como salvaguarda del derecho de los vendedores, y la primera vez se reflejó en el contrato marco. En sucesivas resoluciones se ha ido apuntando a que de oficio o a instancias de los interesados el precio de reserva se fijara por la Secretaría General de la Energía según Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 24 de Julio . De hecho el precio de reserva que propuso la recurrente quedó por encima del precio de subasta y de otros precios como los de mercados de futuros de productos equivalentes, de tal forma que de haberse admitido no se habría conseguido la finalidad pretendida por la norma

El motivo por el que se obliga a ser vendedores a los operadores dominantes en el sector eléctrico resulta del hecho de que si no existiese tal obligación tales operadores estarían en condiciones de determinar el precio de la energía, cuestión que evidentemente escapa a las más elementales reglas de la competencia que afecta más que negativamente al interés general.

El operador dominante espera que todos ofrezcan su capacidad y él cubre el último tramo que falta para satisfacer la demanda con las instalaciones de mayor coste. El resultado es que el precio de la energía que vende resulta considerablemente más elevado. Al final la energía de este día concreto tienen el precio que marcó el operador dominante en introducir su energía más cara .El objeto de la suma de emisiones primarias de energía es fomentar la competencia a través de la contratación a plazo en el mercado eléctrico.

En la demanda se expone que la finalidad de las subastas en el marco de las emisiones primarias no es la de intensificar la competencia sino de fomentar la contratación a plazo y lo que hace la sociedad recurrente es desvincular esta segunda finalidad de la primera cuando ambas están conectadas; no se fomenta la contratación a plazo en sí misma, sino como medio de favorecer la competencia. Es cierto, se afirma de contrario que el volumen de energía que se subasta es muy escaso, pero esta circunstancia no altera la finalidad de la medida. Para hacer posible la finalidad legalmente establecida la disposición adicional 20 del Real Decreto 1634/2006 señala que las emisiones primarias de energía se instrumentarán a través de una subasta de opciones por las que el comprador adquiere el derecho de exponer en un plazo concreto una energía máxima por un precio.

Invoca como preponderante el interés generaly la adopción de estas medidas garantiza la competencia en el sector eléctrico. Y cita al respecto una sentencia de la sección octava de esta Sala del Tribunal de 17 septiembre 2008 recaída en el procedimiento ordinario 344/2008.

Que la salvaguarda al derecho de los vendedores es la fijación por la administración de un precio de reserva para cada subasta pero no estaba aludido en la normativa. Cuando las ventas de energía plazo responden a un mandato legal que pretende quitar poder de mercado los operadores dominantes, no tiene sentido que el precio de reserva sea fijado por los vendedores, pues ellos reflejarían de forma que les asegurara que través de recuperación en el mercado diario el beneficio asociado a su poder de mercado. Se trata de evitar que los efectos y cumplimiento de las subastas obligatorias descansen en la voluntad de quien precisamente esta obligado por ellas.

No hay infracción de procedimientoporque la propuesta sobre los precios de reserva no es vinculante.

En cuanto a la motivacióndel precio de reserva fijado por la resolución recurrida no es arbitraria sino que sea fijado teniendo en cuenta una metodología objetiva que tomando como referencia el VPRS por debajo del cual podría presumirse que la venta de energía a plazo tendría un precio muy inferior al del mercado spot cuando se hiciera efectiva. En cualquier caso el precio alcanzado ha superado el precio de reserva llegando incluso al precio de mercados de futuros O.T.C. y O.M.I.P. sin que haya sido arbitrario su cálculo sino que por exigencias del funcionamiento de la subasta no se podía dar a conocer. Si hasta la celebración de la subasta los precios de reserva eran confidenciales, es evidente que no podían darse a conocer tampoco los datos que dieron lugar a su fijación. Pero eso no significa que los mismos no existan como se revela del examen de los documentos confidenciales del expediente.

La adopción de estas medidas garantiza la competencia que es lo que la normativa del sector eléctrico pretende, y evitar al tiempo que sean los operadores dominantes quienes en su exclusivo beneficio, y no en el del interés general fijen el precio mediante actos claramente anticompetitivos y que lo único que buscan es favorecer su preponderancia y supremacía en el sector .

En cuanto a la responsabilidad patrimonial dice que no se dan ninguno de los requisitos establecidos en el artículo 139 de la ley 30/1.992 y los que refleja la sentencia del Tribunal Supremo de 25 mayo 2.000 , pues faltan los requisitos de la efectividad del daño y se aprecia deber legal de soportar tal daño hipotético .

SEGUNDO .- Hemos visto en el fundamento anterior que la demanda, tras hacer una referencia inicial a la Ley del Sector Eléctrico 54/1997, Disposición Adicional 16ª, al R.D. 1634/2006 a cuyo amparo se celebraron las cinco primeras subastas (entre ellas precisamente la que nos ocupa ),y al R.D. 324/2008 que ampara la realización de las posteriores ,la sexta y séptima subastas, analiza el funcionamiento de las subastas, aludiendo concretamente también a las Resoluciones de la DGPEM de 9 de mayo de 2008 y de 9 de junio de 2008 que aprobaron el contrato marco y las reglas aplicables a la quinta subasta de la SGE. Después de analizar detenidamente la cuestión relativa a los precios de reserva y al desarrollo de las subastas, en la fundamentación jurídica del recurso se mantiene que la SGE no tiene facultad para fijar el precio dereserva, y que aún cuando la tuviese la ha ejercido de forma arbitraria, y en otro caso la finalidad perseguida por la L.S.E. de fomentar la contratación a plazo no justifica el fijar un precio de reservapor debajo del valor de mercado de las opciones subastadas. En este sentido se alega falta de cobertura porque ni la LSE ni el R.D. 324/2008 autorizan a la SGE a fijar el precio de reserva, debiendo hacerse por Ley la atribución de la competencia para fijar el precio de reserva, que se considera una manifestación de la libertad de empresa. Además se aduce que, en cualquier caso, no estaría justificado fijar un precio de reservapor debajo del valor de mercado. Finalmente se analizan los requisitos legales y doctrinales que sean presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Pues bien para analizar tales problemas hemos de partir de la legislación aplicable. En efecto, la normativa de aplicación viene integrada fundamentalmente por la Adicional Decimosexta de la Ley 54/97, del Sector Eléctrico, introducida por el art. 68 de la Ley 17/2007 de 4 de julio y la Adicional vigésima del Real Decreto 1634/2006 de 26 de diciembre . Para determinar tal cuestión hay que remitirse a las normas aplicables a las subastas de energía . La Ley del Sector Eléctrico 54/97de 27 de noviembre , y sus disposiciones normativas de desarrollo establecieron el régimen jurídico de las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica en sus diversos aspectos así como la gestión económica y técnica del sistema eléctrico, de acuerdo con las previsiones contenidas en la Directiva 96/92/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad.

En su Preámbulo define su objetivo principal diciendo :

'La presente Ley tiene, por consiguiente, como fin básico establecer la regulación del sector eléctrico, con el triple y tradicional objetivo de garantizar el suministro eléctrico, garantizar la calidad de dicho suministro y garantizar que (el suministro) se realice al menor coste posible, todo ello sin olvidar la protección del medioambiente, aspecto que adquiere especial relevancia dadas las características de este sector económico.

Sin embargo, a diferencia de regulaciones anteriores, la presente Ley se asienta en el convencimiento de que garantizar el suministro eléctrico, su calidad y su coste no requiere de más intervención estatal que la que la propia regulación específica supone. No se considera necesario que el Estado se reserve para sí el ejercicio de ninguna de las actividades que integran el suministro eléctrico. Así, se abandona la noción de servicio público, tradicional en nuestro ordenamiento pese a su progresiva pérdida de trascendencia en la práctica, sustituyéndola por la expresa garantía del suministro a todos los consumidores demandantes del servicio dentro del territorio nacional.(..)'

Por lo tanto la legislación de desarrollo ha de ser la expresión de una potestad de intervención de la Administración sobre el Sector eléctrico , dada su trascendencia y repercusión en el interés general, y debe proporcionar, mediante la regulación, esa triple garantía de suministro, de calidad y al menor coste posible.

Posteriormente se publicó la Ley 17/2007que, según su Preámbulo, obedece a la necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento aquellas previsiones contenidas en la Directiva 2003/54/CE, de 26 de junio, del Parlamento Europeo y del Consejo sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 96/92/CE, que requieren una modificación de la Ley del Sector Eléctrico.

En efecto la Directiva 2003/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003 ( LCEur 20032133), estableció nuevas normas comunes para completar el Mercado Interior de la electricidad y derogó la Directiva 96/92/CE, introduciendo modificaciones significativas con el objeto de identificar los obstáculos que pueden impedir el funcionamiento competitivo del mercado e identificar las necesidades de mejoras a la luz de la experiencia adquirida con la aplicación de esta Directiva. Expone la necesidad de corregir las deficiencias del mercado interior de la electricidad y conseguir una reducción de precios y mayor competitividad y un funcionamiento eficaz del mercado eléctrico para lo que es necesario introducir condiciones equitativas en el ámbito de la generación de energía eléctrica para reducir el riesgo de que aparezcan posiciones dominantes y comportamientos abusivos, facultando a los Estados miembros a imponer obligaciones a las empresas eléctricas en atas del interés económico general con el fin de asegurar que operen con arreglo a los principios de consecución de un mercado competitivo, seguro y sostenible. En concreto, 'introduce nuevas medidas para garantizar unas condiciones equitativas en el ámbito de la generación y para reducir el riesgo de que aparezcan posiciones dominantes y comportamiento abusivo, garantizando así tarifas de transporte y distribución no discriminatorias mediante un acceso a la red basado en tarifas publicadas antes de su entrada en vigor, y velando por la protección de los derechos de los pequeños clientes y de los clientes vulnerables y la publicación de información sobre las fuentes de energía para producción de electricidad, así como referencia a las fuentes, cuando estén disponibles, que faciliten información sobre su impacto medioambiental.'

Con el objeto de introducir en la legislación nacional esas medidas se introduce la D.A 16ª en la LSE que dispone:

El Gobierno podrá 'establecer por vía reglamentaria mecanismos de mercado que fomenten la contratación a plazo de energía eléctrica. Dichos mecanismos tomarán la forma de una emisión primaria de cierta cantidad de energía eléctrica, equivalente a una potencia determinada, en las condiciones y durante el período de tiempo que se especifiquen en la emisión.

Esta emisión primaria de energía será realizada por aquellos productores de energía eléctrica que tengan la condición de operadores dominantes en el Sector Eléctrico.

El Gobierno fijará reglamentariamente las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en esta emisión primaria de energía eléctrica, que deberá ser pública, transparentey no discriminatoria'.

Esta disposición fue modificada por el Real Decreto ley cinco/2005 y liga por primera vez la obligación de sujetarse a las emisiones de mayor energía al de operador dominante, concepto indico cuya creación se encuentra vinculada a la defensa de la competencia efectiva en el sector .

En esta Disposición se contienen las premisas básicas - pero suficientes - para desarrollar normativamente las subastas, ya que se establece la potestad del Gobierno de regular reglamentariamente mecanismos de mercado que fomenten la contratación a plazo de la energía eléctrica, se concretan esos mecanismos como emisiones primarias de energía que preceptivamente serán realizadas por los operadores dominantes del mercado eléctrico y se dispone que será el Gobierno quien, también preceptivamente, fijará reglamentariamente las condiciones y procedimiento de las subastas con observancia de los principios de publicidad , transparencia y no discriminación .

En definitiva se define la finalidad, la forma de la contratación a plazo, los sujetos que subastan la energía, los que pueden intervenir (publicidad) y se deja en manos del Gobierno la regulación de las subastas fijando como límites la salvaguarda de los principios enumerados. La preeminencia, como ha argumentado en anterior recurso esta Sección, está situada desde el principio en el Gobierno y su potestad reglamentaria con los límites expuestos. Cierto es que en subastas anteriores se fijó una previsión concreta de una forma determinada y posteriormente se ha variado para otras subastas pero ello no significa sino que el Gobierno, tras la experiencia adquirida en anteriores subastas o por la oportunidad del momento, ha modificado la previsión lo cual no es contrario a derecho siempre que se realice en aras del fin último de garantizar el suministro eléctrico, garantizar la calidad de dicho suministro y garantizar que (el suministro) se realice al menor coste posible con protección del medioambiente y , en cuanto al procedimiento salvaguardando los principios de publicidad, transparencia y no discriminación .

En desarrollo de esta disposición adicional 16ª el Gobierno dictó la disposición adicional 20ª del Real Decreto 1634/06, de 29 de diciembre que estableció las condiciones en las que se debieron celebrar las subastas correspondientes, Por su parte, la Adicional Vigésima del Real Decreto 1634/06, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica a partir del 1 de enero de 2007, dispone: 'Antes del 1 de julio de 2007, los Operadores Dominantes a los que se refiere la presente disposición adicional, realizarán una emisión primaria de energía conforme lo establecido en la disposición adicional décimo sexta de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico .

Las emisiones primarias se sujetarán a las siguientes condiciones:

1. Las emisiones consistirán en opciones de compra de energía hasta una potencia horaria determinada, ejercitables a lo largo de un período de entrega o ejercicio prefijado. La energía se entregará a un precio de ejercicio conocido expresado en € (euros) por MWh (megavatio hora) medidos en barras de central. En caso de períodos de ejercicio superiores al año, el precio de ejercicio podrá indiciarse al coste de los combustibles (crudo, fueles, carbón, gas natural) y de los derechos de emisión de CO2. 2. Las opciones de compra se asignarán entre los sujetos del mercado que las demanden mediante un proceso de subasta competitiva y transparente, según las primas que ofrezcan. El período de entrega o de ejercicio de las opciones estará comprendido entre el 1 de julio de 2007 y el 30 de junio de 2009, ambos días inclusive. 3. La potencia máxima ofertada en cada subasta se dividirá en opciones de base, ejercitables en cualesquiera de las horas de todos los días, laborables y festivos incluidos en el período de ejercicio y opciones de punta, ejercitables en cualesquiera de las horas punta de los días que no sean festivos nacionales o sus vísperas. 4. La potencia obligatoria a ofertar a lo largo de cinco subastas, incluyendo los productos de base y punta, se distribuirá según la tabla siguiente..............Subasta nº 3 Trimestre. 400 MW 1 de enero de 2008.Semestre. 350 MW 1 de enero de 2008. Año. 400 MW 1 de enero de 2008. Subasta nº 4 Trimestre. 300 MW 1 de abril de 2008. Semestre. 275 MW 1 de abril de 2008. Año. 400 MW 1 de abril de 2008. .............. 5. En las citadas subastas, participarán como oferentes los Operadores Dominantes en las proporciones que se recogen en la tabla siguiente aplicadas a la potencia máxima a ofertar:

Operador dominante Cuota de participación Endesa

50%

Iberdrola

50%

Estos mismos Operadores podrán solicitar a la Secretaría General de Energía que su oferta sea mayor que la obligatoria, siempre que los productos a subastar sean idénticos a los obligatorios y las normas y procedimientos de la subasta los mismos. Por otra parte, cualquier otro generador del mercado de producción de energía eléctrica podrá participar en las subastas previa autorización de la Secretaría General de Energía. Podrán ser demandantes en las subastas todos los sujetos del mercado de producción que cumplan las condiciones de garantías y requisitos formales establecidos para cada subasta. No obstante, no podrán ser demandantes los sujetos del mercado pertenecientes a los grupos empresariales considerados, en cada momento, como Operadores Principales en el sector eléctrico por Resolución de la Comisión Nacional de la Energía, excepto Viesgo Generación, S.L.

6. Las subastas serán gestionadas por una entidad independiente propuesta conjuntamente por los Operadores Dominantes que sean oferentes. 7. Antes del 31 de marzo de 2007, los Operadores Dominantes a los que se refiere la presente Disposición Adicional, podrán presentar una propuesta con las características específicas de los productos, las normas particulares de la subasta, las cantidades voluntarias a incluir, en su caso, en la oferta y la entidad independiente para actuar como gestora de las subastas.

8. Al menos un mes antes de cada subasta, la Secretaría General de la Energía previo informe de la Comisión Nacional de Energía, mediante Resolución, hará públicas las características de las opciones de compra de energía, la potencia a subastar si se solicitara una potencia mayor que la obligatoria, la definición exacta, el precio de ejercicio y el volumen de cada producto, las condiciones, normas y fecha de las subastas, así como la entidad independiente encargada de su gestión.

9. La Comisión Nacional de la Energía supervisará que el procedimiento de las subastas se realice de forma competitiva, transparente y conforme a la normativa vigente y elaborará un informe al respecto.

Antes de que el Gobierno apruebe la tarifa eléctrica a partir del 1 de enero de 2.008, se valorarán los resultados de estas emisiones primarias de energía y se determinará, en su caso, una eventual ampliación de las mismas a partir de julio de 2008'.

La ley 17/2007 del 4 julio modificó la trascrita disposición adicional diciendo que la finalidad de las emisiones primarias de energía es exclusivamente establecer mecanismos de mercado que fomenten la contratación a plazo.

Los aportes más importantes de esta regulación son que Endesa e Iberdrola son las dos compañías que entre los operadores dominantes se ven obligados a ofrecer opciones de compra de determinados volúmenes de energía . Que se subastan opciones de compra de energía, no energía. Y que el precio de reserva es el precio mínimo que fijan los vendedores y por debajo del cual no están dispuestos a vender. Y que en las emisiones primarias de energía se fija el precio por la Secretaría General de la Energía en un nivel más bajo al propuesto por los vendedores, y este precio se mantiene............Que la supervisión corresponde a la Comisión Nacional de Energía.

Por Resolución de la Secretaría General de la Energía de 19 de abril de 2007, se regularon las emisiones primarias de energía previstas en la referida disposición adicional vigésima del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre , por el que se revisa la tarifa eléctrica a partir del 1 de enero de 2007 y cuyo art. 14, bajo la rúbrica 'desarrollo de la subasta', en su apartado 3, establece:

'3. Cuatro días antes de la celebración de la subasta, el Administrador de la misma elevará a la Secretaría General de Energía y a la Comisión Nacional de Energía una propuesta de precio de salida de la subasta, expresado en €/MW/mes para cada uno de los seis productos. Estos precios guardarán entre sí las relaciones fijadas por la curva de indiferencia de precios entre productos, que será fijada por el Administrador de la subasta a propuesta de los oferentes. El precio de salida, que será fijado por resolución del Director General de Política Energética y Minas y vinculará a las partes, se hará público el día anterior a la subasta y se corresponderá con el precio de la primera ronda de la subasta'.

También sería de aplicar la disposición adicional séptima del Real Decreto 871/2007 por el que se ajustan las tarifas eléctricas a partir del uno de julio de 2007 y que establece que a partir del uno de enero de 2008 la comisión nacional de energía con el fin de mitigar el poder de mercados reales podrá proponer en su caso nuevo subastas virtuales de energía.

La resolución de la Secretaría General de la Energía de 11 de septiembre de 2007 -que tiene carácter de genérica para el resto de las subastas- aprobó una metodología de cálculo de precios de salida y curvas de indiferencia a aplicar en cada emisión primaria.

Ni la LSE, ni el Real Decreto1634/06 regulan, ni excluyen la fijación de un precio de reservapor debajo del cual los vendedores no tienen obligación de vender. Ese precio de reservaaparece en el contrato marco aprobado por Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 15 de mayo de 200, precio dereservaque no tenía por qué coincidir con el fijado por los operadores dominantes y vendedores obligatorios, tal como recoge el apartado 3 del art. 14 de la precitada Resolución de la Secretaría General de la energía de 19 de abril de 2007 - consentida por la actora-, en el que claramente se dispone que el precio de salida será fijado por la Dirección General y vinculará a las partes.

En efecto -sobre la cuestión del establecimiento del precio de reserva- debe señalarse que el art. 7 de la Resolución de 13 de mayo de 2008de la Secretaría General de Energía, estableció que por resolución de la Secretaría General de Energía, se podrá fijar un precio de reserva de por debajo del cual los vendedores no estarán obligados a vender.

En el caso examinado, la concreta fijación del precio de reserva se efectuó por la Resolución de 9 de junio de 2.008, celebrándose la subasta el día 10 siguiente, conforme a la previsión establecida en las condiciones de la Resolución de 9 de mayo de 2.008 .

Partiendo de estas directrices de la Ley hemos se fijarnos también en que se establecen posteriormente las normas de la participación y desarrollo de las subastas contenidas en el vigente R.D 324/08, concretamente el artículo 6 que regula los sujetos compradores, cuando establece que no podrán pertenecer a ninguno de los grupos empresariales considerados en cada momento por resolución de la Comisión Nacional de Energía, como operadores dominantes en el Sector Eléctrico, tanto en generación como en suministro. En cuanto a la supervisión de las subastas dispone :

'Sin perjuicio de las facultades de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la Comisión Nacional de la Energía supervisará que el procedimiento de las subastas se realice de forma competitiva, transparente y conforme a la normativa vigente y después de cada subasta elaborará un informe sobre su desarrollo y potenciales mejoras que será remitido a la Secretaría General de Energía'.

Y por último haremos una breve mención al informe de la CNE de supervisión sobre el desarrollo de la tercera subasta de emisiones primarias de energía examinado por el Consejo de Administración en su sesión de 14 de Febrero de 2008, se hace referencia a la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 8 de Noviembre por la que se aprobó el Contrato Marco y las Reglas de la 3ª Subasta. Concretamente en dichas reglas el Anexo III apartado 2 que establece los productos ofrecidos en la subasta se incluyó un punto 4 en el que se dispuso que :

' De oficio o a petición de los vendedores a través del Administrador, la Secretaría General de Energía fijará por Resolución un Precio de Reserva, que está referido al Producto trimestral de cada Grupo de Productos. Además, los precios de los Productos semestrales y de los Productos anuales asociados al Precio de Reserva del Producto trimestral a través de la correspondiente curva de indiferencia de precios servirán de Precios de Reservapara los correspondientes productos. Los vendedores no venderán ninguna cantidad de producto de un Grupo de Productos hasta que su precio alcance al menos el Precio de Reserva. El valor de los precios de reservano será comunicado a los Pujadores antes, durante o después de la Subasta'.

Afirmaciones que también hacía el TS con apoyo, entre otras líneas argumentales, en el informe de la Comisión Nacional de Energía 2/2008, de 22 de enero , sobre la propuesta de Real Decreto. Pues el informe emitido por el organismo regulador de los mercados energéticos, aun revelando diversas insuficiencias en la propuesta, destacaba la idoneidad de las subastas EPE, bajo determinadas condiciones, para mejorar la competencia en el mercado eléctrico mediante el fomento de esta modalidad de contratación a plazo. Podemos concluir de toda la normativa expuesta que cuando las ventas de energía a plazo responden a un mandato legal que pretende quitar poder de mercado a los operadores dominantes, no tiene sentido que el precio de reserva sea fijado por los vendedores, pues ellos lógicamente lo fijarían de forma que les asegurara que a través de él recuperasen en el mercado diario el beneficio asociado a su poder de mercado, que es lo que pretenden evitar las ventas a plazos. Por el contrario, si la fijación del precio de reserva se dejara a los vendedores, éstos podrían imponer precios artificialmente altos con el objeto de evitar la casación e impedir que el contrato y las emisiones primarias de energía tengan efecto. Y por supuesto es la Secretaría General de Energía el órgano competente para hacerlo ya que es el que tiene encomendado según el apartado ocho de la disposición adicional 20ª del Real Decreto 1634/2006 hacer públicas mediante resolución entre otras las características de las opciones de compra entre las que debe encuadrarse el precio de reserva. Y como veremos más adelante el precio que se ha fijado no ha sido arbitrario pues se ha tenido en cuenta la metodología objetiva del Anexo I que tomaba como referencia el VPRS y presumía que por debajo de dicho Precio de reserva la venta de energía a plazo tendría un precio inferior al del mercado spot cuando ésta debiera hacerse efectiva. Y a mayor abundamiento, informa la propia Administración que el precio de remate obtenido en esa quinta subasta superó incluso el de reserva propuesto por la recurrente aun cuando éste estuviera muy por encima de otros precios de mercado comparables.

Ya manifestó el Tribunal Supremo en sentencias de 25 de mayo de 2008 que «En los autos que esta Sala dictó en el incidente cautelar suscitado sobre el Real Decreto 324/2008ya anticipamos, con el carácter provisional que correspondía y en respuesta a las alegaciones de alguna de las empresas recurrentes sobre la mayor o menor apariencia de buen derecho de sus tesis, que las subastas de emisiones primarias de energía podían considerarse 'en principio, y a reserva de una ulterior decisión' como unos mecanismos aptos para, simultáneamente, mejorar la competencia efectiva en el mercado eléctrico y fomentar la contratación a plazo'.

Como afirmó la sentencia de ocho de Mayo de dos mil doce recaída en el recurso de este Sección en el recurso contencioso-administrativo nº1.141/2008 (para la tercera subasta), el hecho, reconocido por ambas partes, de que hubiera menos participantes en la subasta que en subastas anteriores no está prevista como causa de suspensión de la subasta, es más, por el contrario el sistema de rondas está regulado de forma que propicia el que se llegue al precio de reserva cuando menos. Argumentos que son plenamente aplicables a la quinta subasta que nos ocupa.

Por lo tanto no habiendo acreditado la práctica de irregularidad alguna en el desarrollo de la subasta y no concurriendo ninguna causa de suspensión expresamente prevista es por lo que no se aprecia que se haya incurrido en vulneración de norma alguna que exigiese la suspensión de la subasta. Cuestión distinta es que no se haya obtenido un resultado tan satisfactorio como era de esperar pero ello no supone, en modo alguno, que sea nula la celebración.

La subasta, por lo demás, depende de la actuación de los participantes los cuales se mueven por intereses particulares o de mercado de tal forma que , aún previendo que el sistema en sí mismo es beneficioso para evitar el exceso de poder en manos de dos operadores productores de variadas formas de energía, puede variar o fluctuar en sus resultados, siendo mejorables algunos aspectos en la siguiente subasta que es lo que se pretende en el informe de la CNE .

TERCERO .- En primer lugar debe señalarse que ya esta Sección con ocasión de la impugnación de las Resoluciones de la SGE de 10 de diciembre de 2007 y de 10 de marzo de 2008, que respectivamente fijaron los precios de reservapara la tercera y cuarta subastas de energía eléctrica, y cuyos contrato marco y reglas de subasta son iguales que la quinta, según expone la sociedad demandante en su escrito de recurso de alzada , pues se amparaba en la disposición adicional 20ª del Real Decreto 1634/2006 y establecían que corresponde al administrador verificar de acuerdo con la metodología establecida los precios de reserva y las curvas de indiferencia elaboradas por ENDESA e IBERDROLA, y terminaban estableciendo que corresponde a la S.G.E. la aprobación de la metodología de la fijación de precios de salida y curvas de indiferencia .....

Así las sentencias de esta misma Sección sexta de 16 de marzo de 2010 (Rº 772/2008 ) y de 18 de mayo de 2012 (recurso 1141/2008 ), se pronunciaban al efecto al responder a la cuestión planteada de determinar si la Administración viene obligada a respetar el precio de reservafijado por los vendedores y autorizado por el Administrador independiente de la subasta, afirmó lo siguiente :

' que ni la LSE 54/1997, ni el R.D. 1634/2006 regulan ni excluyen la fijación de un precio de reservapor debajo del cual los vendedores no tienen obligación de vender, añadiendo que el precio de reservano tenía por qué coincidir con el fijado por los operadores dominantes y vendedores obligatorios, tal como recoge el apartado tercero del artº 14 de la Resolución de la SGE de 19 de abril de 2007 (por la que se regularon las emisiones primarias de energía previstas en la referida disposición adicional vigésima del R.D.1634/2006 ) en el que claramente se dispone que el precio de salida será fijado por la Dirección General y vinculará a las partes.

Prosigue afirmando dicha sentencia que la fijación del precio de reservapor la Administración cumple la finalidad, en un mercado recientemente liberalizado, de impedir que los operadores dominantes -con la fijación unilateral de ese precio, aunque sea adoptado por el Administrador independientemente de la subasta- entorpezcan la intervención de quienes pretenden introducirse en el mercado en beneficio de la libre competencia, ya que con esa actuación de la Administración lo que se impulsa es la consolidación de una incipiente liberalización hasta que se llegue a un efectivo mercado de libre concurrencia'.

Asimismo las referidas sentencias de esta Sección rechazan también la alegación que argumenta con relación a la fijación arbitraria del precio de referencia, puesto que dice que realmente se determinó con arreglo a parámetros objetivos, tomando como referencia el VPRS por debajo del cual cabría presumir que la venta de energía sería inferior al precio de mercado .

Se decía en las mismas:' Por lo tanto no habiendo acreditado la práctica de irregularidad alguna en el desarrollo de la subasta y no concurriendo ninguna causa de suspensión expresamente prevista es por lo que no se aprecia que se haya incurrido en vulneración de norma alguna que exigiese la suspensión de la subasta. Cuestión distinta es que no se haya obtenido un resultado tan satisfactorio como era de esperar pero ello no supone, en modo alguno, que sea nula la celebración.

En cualquier caso con posterioridad a la subasta la CNE elaboró un informe de propuestas de mejora de la misma en la que se valoraban todos los aspectos en los que se podían introducir mejoras siendo así que es la Administración la primera interesada en que este sistema se perfeccione en aras de la consecución del objetivo del sistema. La subasta, por lo demás, depende de la actuación de los participantes los cuales se mueven por intereses particulares o de mercado de tal forma que, aún previendo que el sistema en sí mismo es beneficioso para evitar el exceso de poder en manos de dos operadores productores de variadas formas de energía, puede variar o fluctuar en sus resultados, siendo mejorables algunos aspectos en la siguiente subasta que es lo que se pretende en el informe de la CNE '.

Los mismos argumentos se recogen en la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2011 del recurso de esta sección nº 1222 /2008 relativos a la Resolución dictada, en fecha 13 de Mayo de 2008 por la Secretaría General de la Energía por la que se regulan las emisiones primarias de energía previstas en la Disposición Adicional Única del R.D. 324/08 de 29 de Febrero por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las emisiones primarias de energía:' Por lo demás será en momentos posteriores en que se proceda a la concreta determinación del precio de reserva cuando podría impugnarse los actos de ejecución por no ser conformes a las previsiones que ha establecido nuestro Tribunal Supremo en los Autos resolutorios de las Piezas de Medidas Cautelares de los recursos en los que se indicó que el precio de reserva debía fijarse con arreglo a una metodología previamente determinada, de carácter estable, en la que se establezcan los criterios objetivos a partir de los cuales se calculará y deberá ponerse en conocimiento de los vendedores para que formulen sus propuestas para fijar dicho previo de reserva.

SEXTO. No vulneran la D. A 16ª que se refiere a las emisiones primarias de energía como mecanismos de mercado que fomenten la contratación a plazo de energía eléctrica , porque es la propia D.A la que prevé que será el Gobierno el que establezca esos mecanismos de mercado que fomenten la contratación a plazo de energía eléctrica que son las emisiones primarias de energía con arreglo a las condiciones que el mismo Gobierno fije reglamentariamente, por lo que la Resolución se ha limitado a resolver de conformidad al ejercicio de la potestad atribuida .

En cuanto a los límites en la fijación del precio de reserva, que la parte actora considera inexistentes, viene garantizada por la determinación del Valor de Referencia de los Productos a Subastar en la forma fijada en la Resolución impugnada para la que se tiene en consideración las valoraciones que realizan los vendedores según estipula el artículo 8 de la Resolución impugnada siendo normalmente coincidentes la de la Administración y los vendedores en esencia .

Finalmente obra en el expediente administrativo el Informe 3/2008 de la CNE sobre propuesta de Resolución de la Secretaría General de Energía por la que se regulan las emisiones primarias de energía previstas en el R.D. por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las emisiones primarias de energía eléctrica establece la comparativa entre las cinco primeras subastas realizadas en relación con la 6ª y 7ª apreciando que se ha incrementado el nominal de cada contrato subastando dos grupos de productos base y punta en dos períodos semestral y anual mientras antes se hacían los dos grupos en tres períodos , confirmándose que se han variado algunos aspectos de las subastas pero no se ha acreditado que tal variación perjudique el fin esencial de las mismas y que no esté justificado en atención a la experiencia obtenida de anteriores subastas .

En cuanto a la prueba pericial practicada se refiere a un concreto precio de reserva fijado cuando en este recurso se revisa la previsión contenida en la Resolución impugnada en relación con la fijación de precio por parte de la SGE pero no el concreto precio de reserva fijado de tal forma que aquellas alegaciones en relación con el mismo deben ser cuestionadas cuando se fija o en momento posterior al mismo y anterior a otras.

Por todo lo cual -aplicados estos argumentos al presente supuesto- no es posible estimar esta reclamación.

Y de forma parecida también la Sección 8ª de esta Sala y Sección se ha pronunciado haciendo referencia a la anteriores sentencias sobre un caso parecido, en concreto por la sentencia de fecha tres de noviembre del año dos mil diez, relativa a la cuarta subasta y recaída en el recurso nº161/2009 , donde también era recurrente entidad mercantil IBERDROLA GENERACIÓN, S.A. . En ella se decía textualmente:

' En primer lugar debe señalarse que ya esta Sección con ocasión de la impugnación de la Resolución de la SGE de 10 de diciembre de 2007 y de 10 de marzo de 2008, que respectivamente fijaron los precios de reserva para la tercera y cuarta subastas de energía eléctrica, en sentencia de 16 de marzo de 2010 (Rº 772/2008 ), al responder a la cuestión planteada de determinar si la Administración viene obligada a respetar el precio de reserva fijado por los vendedores y autorizado por el Administrador independiente de la subasta, afirmó que ni la LSE 54/1997, ni el R.D. 1634/2006 regulan ni excluyen la fijación de un precio de reserva por debajo del cual los vendedores no tienen obligación de vender, añadiendo que el precio de reserva no tenía por qué coincidir con el fijado por los operadores dominantes y vendedores obligatorios, tal como recoge el apartado tercero del art. 14 de la Resolución de la SGE de 19 de abril de 2007 (por la que se regularon las emisiones primarias de energía previstas en la referida disposición adicional vigésima del R.D. 1634/2006 ) en el que claramente se dispone que el precio de salida será fijado por la Dirección General y vinculará a las partes.

Prosigue afirmando dicha sentencia que la fijación del precio de reserva por la Administración cumple la finalidad, en un mercado recientemente liberalizado, de impedir que los operadores dominantes -con la fijación unilateral de ese precio, aunque sea adoptado por el Administrador independientemente de la subasta- entorpezcan la intervención de quienes pretenden introducirse en el mercado en beneficio de la libre competencia, ya que con esa actuación de la Administración lo que se impulsa es la consolidación de una incipiente liberalización hasta que se llegue a un efectivo mercado de libre concurrencia.

Asimismo la sentencia rechaza la alegación relativa a la fijación arbitraria del precio de referencia, puesto que se determinó con arreglo a parámetros objetivos, tomando como referencia el VPRS por debajo del cual cabría presumir que la venta de energía sería inferior al precio de mercado.

TERCERO.- La resolución inicialmente impugnada en este recurso dictada por el Director General de Política Energética y Minas, en fecha 8 de febrero de 2008 (BOE de 26.2.2008) estableció las siguientes determinaciones:

1.- En cuanto a la fecha de la subasta, fijó el día 11 de marzo de 2008 para la cuarta emisión primaria.

2.- En cuanto a la potencia a subastar y tipos de producto, determinó que se subastarían 2770 MW de potencia trimestral equivalente, según la definición establecida en el artº 14.4 de la Resolución de la SGE de 19 de abril de 2007, por la que se regulaban las emisiones primarias de energía previstas en la Disposición Adicional 20ª del R.D. 1634/2006 , por el que se revisó la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007.

De ellos, 2570 MWq corresponderían al Producto Base y 200 MWq al Producto Punta, definidos según se establece en el art. 9.2 de dicha Resolución.

3.- En cuanto a los precios de ejercicio, para el producto base estaría incluido en el intervalo correspondido entre 33 y 39 €/MWh. El precio para el producto punta estaría incluido en el intervalo comprendido entre 60 y 65 €/MWh.

Los precios definitivos serían fijados por resolución de la DGPEM el día 10 de marzo de 2008.

4.- En cuanto a los precios de salida (o de inicio) de la subasta para los diferentes tipos de productos y periodo de entrega serían fijados por resolución de la DGPEM el día 10 de marzo de 2008.

5.- Respecto del Contrato Marco y las reglas de la subasta se establecía que eran los que se incluían en el Anexo de la resolución (publicado en la página web).

La Resolución de la SGE de 10 de marzo de 2008 -también impugnada- conforme a las previsiones establecidas en la precitada resolución, estableció los precios de reserva para la cuarta emisión primaria de energía eléctrica, para periodos de entrega trimestral, fijando para el Producto Base 14.583 €/MW/mes, y para el Producto Punta 2.613 €/MW/mes.

En cuanto al precio de reservadel resto de periodos de entrega de cada producto (Base y Punta) se determinaría a partir del precio de reservadel periodo de entrega trimestral empleando las curvas de indiferencia. Por razones de unidad de criterio procede mantener en esta Sentencia la opinión expresada en la citada Sentencia de 16 de marzo de 2010 , que declaró ajustada a derecho además de la resolución de la SGE de 10 de diciembre de 2007, la dictada por el mismo órgano el 10 de marzo de 2008, que también se impugna en este recurso'.

En la misma línea, la sentencia de la Sección octava de 16 de marzo de 2010 (recurso nº 772/2008 ) relativa a la tercera y cuarta subasta de energía eléctrica decía en su fundamento de derecho tercero que esa fijación del precio de reservapor la Administración, en contra del criterio de la actora, cumple la finalidad, en un mercado recientemente liberalizado, de impedir que los operadores dominantes -con la fijación unilateral de ese precio, aunque sea aceptado por el Administrador independiente de la Subasta- entorpezcan la intervención de quienes pretenden introducirse en el mercado en beneficio de la libre competencia. Con esa actuación de la Administración lo que se impulsa es la consolidación de una incipiente liberalización hasta que se llegue a un efectivo mercado de libre concurrencia. Y que no se acepta tampoco la alegación impugnatoria relativa a la fijación arbitraria del precio de referencia, pues el mismo se ha determinado con arreglo a parámetros objetivos, tomando como referencia el VPRS por debajo del cual cabría presumir que la venta de energía sería inferior al precio de mercado.

Pues bien todos estos argumentos -también plasmados en la sentencia de la Sección 8ª de esta Sala de 3 de noviembre de 2.010 y recaída en el recurso 161/2009 relativa a la cuarta emisión de energía, siguen siendo plenamente aplicables a la emisión de la siguiente subasta -la quinta- que nos ocupa en este procedimiento y que se regula por la misma normativa y con las mismas reglas que las anterirores,3ª y 4ª , de las referidas sentencias. Por lo cual hacemos nuestros tanto los argumentos de la sentencia de 16 de marzo de 2.010 como de 3 de noviembre de 2010 de la Sección 8ª, como los reseñados de las sentencias de 25 de noviembre de 2.011 y de 8 de mayo de 2.012 de esta Sección 6ª recaídas respectivamente en los recursos 1.222/2008 y 1.141/2008 relativos el primero a la Resolución de la Secretaría General de Energía de 13 de mayo de 2008 por la que se regulan genéricamente las emisiones primarias de energía previstas en la disposición adicional única del Real Decreto 324/2008, y el segundo a la tercera subasta también en recurso planteado por Iberdrola.

Y también por los mismos argumentos se desestima el presente recurso.

En efecto -sobre la cuestión del establecimiento del precio de reserva- debe señalarse que el art. 7 de la Resolución de 13 de mayo de 2008 de la Secretaría General de Energía, estableció que por resolución de esta misma Secretaría General de Energía, se podrá fijar un precio de reserva de por debajo del cual los vendedores no estarán obligados a vender. Pero aquella resolución fue confirmada por la sentencia de esta Sala y Sección de 25 de noviembre de 2.011 .

En el caso examinado, la concreta fijación del precio de reserva se efectuó por la Resolución de la DGPEYM de la DGPEYM de la DGPEYM de 9 de junio de 2008, celebrándose la subasta el día 10 siguiente, conforme a la previsión establecida en las condiciones de la previa Resolución de la DGPEYM de 9 de mayo de 2008 .

CUARTO .- Es cierto que posteriormente el Tribunal Supremo en sentencias de los recursos nº 35/2008 y 37/2008, e interpuestos por la entidad IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U , contra el Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero, por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las emisiones primarias de energía eléctrica, ambas sentencias de fechas 25 de mayo de 2010 ,anula un elemento vertebral del sistema de subastas primarias: la delimitación de su ámbito subjetivo, y la posibilidad de que las opciones adquiridas se liquiden por diferencias ( y no solo mediante entrega física de energía), manifestando al respecto nuestro Alto Tribunal :

' La pretensión de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad de la disposición adicional decimosexta de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , en la redacción introducida por la Ley 17/2007, de 4 de julio, fundada en la alegación de que la obligación de realizar emisiones primarias de energía eléctrica impuesta a las empresas IBERDROLA y ENDESA, por su condición de operadores dominantes productores de energía eléctrica, infringe el principio de reserva de Ley, en cuanto que el legislador ha renunciado a regular aspectos muy significativos de esta modalidad de venta de energía, no puede ser acogida, puesto que consideramos que no concurre el presupuesto establecido en el artículo 163 de la Constitución y en el artículo 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre , delConstitución , en los estrictos términos planteados por la defensa letrada de la parte recurrente, ya que, aunque la disposición legal cuestionada afecta a la libertad de empresa, reconocida en el artículo 38 CE , y al derecho de propiedad, garantizado en el artículo 33 CE , no constituye un desarrollo directo de estos derechos constitucionales, que vulnere la garantía institucional contenida en el artículo 53.1CE , ni puede sostenerse que vulnere los artículos 33 y 38 de la Constitución , a consecuencia de omitir la regulación de aquellos elementos organizativos o procedimentales nucleares o esenciales del mecanismo de fomento de la contratación a plazo de energía eléctrica contemplado, y, por ello, descartamos que la apelación legal a la colaboración reglamentaria para completar y complementar la regulación legal suponga una deslegalización susceptible de ser calificada como abdicación o renuncia ilegítima de la potestad de configuración normativa atribuida al legislador, prohibida por el texto constitucional.

En efecto, cabe entender que la disposición adicional decimosexta de la Ley delSector Eléctrico controvertida, que hemos transcrito con anterioridad, no contradice ni infringe la doctrina del Tribunal Constitucional formulada respecto del principio de reserva de Ley, enunciado con carácter general en el artículo 53.1 de la Constitución , en lo que respecta a la regulación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo Segundo del Título Primero CE, de la que se desprende que la regulación de los aspectos esenciales del derecho de propiedad y de la libertad de empresa debe realizarse necesariamente por una norma con rango de Ley, que deberá respetar el contenido esencial de estos derechos, de modo que el legislador puede apelar al reglamento para disciplinar aquellos elementos o contenidos que no revistan ese carácter, y por ello no incurrirá en vicio de inconstitucionalidad.

En este sentido, observamos que la materia concreta objeto de regulación en la disposición adicional decimosexta de la Ley del Sector Eléctrico analizada -la instauración de un mecanismo de contratación a plazo de energía eléctrica que obliga a los operadores dominantes productores de electricidad-, no está reservada específicamente o singularmente por la Constitución a la Ley. La Constitución no impone al legislador la obligación de desarrollar prescripciones del texto constitucional con un contenido predeterminado en este ámbito regulatorio de ordenación del sector eléctrico, de modo que el titular de la potestad legislativa conserva un amplio margen de configuración para detallar las características y aspectos esenciales de la medida regulatoria analizada, consistente en emisiones primarias de energía eléctrica, en cuanto que constituye un instrumento de acción pública que persigue fines económicos y sociales de interés general, vinculados a dotar de operatividad y competitividad efectiva al mercado eléctrico.

Y, asimismo, apreciamos que la materia regulada no está relacionada con el ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas de los reconocidos en la Sección Primera del Capítulo II del Título I de la Constitución, en que la exigencia de reserva de Ley, desde la perspectiva formal y material, tiene un alcance más relevante e intenso, que delimita la potestad normativa del propio legislador y el marco de colaboración del reglamento, sino con aspectos relacionados con la actividad empresarial, que no incide en elementos estructurales nucleares o básicos del ejercicio del derecho de propiedad o de la libertad de empresa, y sobre los que el Estado ostenta un amplio margen regulatorio al amparo de los artículos 128 y 131 de la Constitución , para satisfacer intereses generales y atender a las necesidades colectivas.

Por ello, la imputación de inconstitucional de la disposición adicional decimosexta de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , en la redacción considerada, que efectúa la defensa letrada de la entidad mercantil recurrente, basada en el argumento de haber renunciado el legislador «de forma absoluta» a regular las emisiones primarias de energía y, concretamente, la determinación de la organización de las subastas, la calidad del producto a ofertar y la proporción asignada a cada vendedor, el carácter temporal o permanente de las subastas, el procedimiento de subastas, la intervención en los precios, la regulación de los contratos de opción de compra y el alcance de la facultad de supervisión administrativa, y por no imponer límites a la actuación de desarrollo normativo del Gobierno, con invocación de la sentencia constitucional 112/2006, de 5 de abril , resulta infundada, en la medida en que la regulación legal cuestionada en este proceso no forma parte ni incide lesivamente en el contenido esencial de los derechos constitucionales invocados del derecho de propiedad y la libertad de empresa reconocidos en los artículos 33 y 38 de la Constitución , y, porque, en razón de las características de la materia objeto de regulación - mercado eléctrico-, el alcance del principio de reserva de Ley es relativo, pues es preciso atender a los principios y factores inherentes a la actividad económica, que autoriza una mayor flexibilidad normativa y, en consecuencia, determina que corresponda al legislador establecer aquellos elementos esenciales que revisten un carácter de permanencia y estabilidad, pudiendo atribuirse al Gobierno la regulación de aquellos aspectos organizativos y procedimentales de carácter técnico que sean indispensables y necesarios, desde una perspectiva funcional, para que la norma legal cumpla los objetivos propuestos.

En este sentido, no compartimos la tesis que postula la entidad mercantil actora, de que el legislador «no ha delimitado ni por aproximación los límites de la actuación del Gobierno en la regulación de la obligación que supone una limitación muy intensa de los derechos constitucionales», en cuanto que rechazamos que la disposición adicional decimosexta de la Ley del Sector Eléctrico suponga una degradación de la reserva de Ley formulada por la Constitución en favor del legislador, que haga posible una regulación reglamentaria de las emisiones primarias de energía eléctrica independiente y no subordinada a la Ley.

.........En este punto debemos referirnos a la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 25 de Mayo de 2010 dictada en el Recurso 37/08 que se reproduce en la sentencia del 35/2007 , y que con remisión, incluso, a la resolución de la medida cautelar de la que hay constancia en el presente recurso, se afirma :

' En los autos que esta Sala dictó en el incidente cautelar suscitado sobre el Real Decreto 324/2008 ya anticipamos, con el carácter provisional que correspondía y en respuesta a las alegaciones de alguna de las empresas recurrentes sobre la mayor o menor apariencia de buen derecho de sus tesis, que las subastas de emisiones primarias de energía podían considerarse 'en principio, y a reserva de una ulterior decisión' como unos mecanismos aptos para, simultáneamente, mejorar la competencia efectiva en el mercado eléctrico y fomentar la contratación a plazo.

El titular de la potestad reglamentaria no tiene duda alguna de que esta doble finalidad es inherente a las subastas reguladas por el Real Decreto 324/2008 , y así lo expresa reiteradamente en el preámbulo de éste: '[...] El fomento de la contratación a plazo en el mercado eléctrico pretende evitar que las compañías eléctricas obligadas a las emisiones primarias acaparen la mayor parte de la energía negociada en el mercado spot.[...] Por medio de las emisiones primarias de energía, como medida de fomento de la contratación a plazo, lo que se persigue en último término es reducir el poder de mercado de los operadores como condición necesaria para una competencia efectiva. Por lo tanto, el fomento de la contratación a plazo es el instrumento por medio del cual se logra la finalidad esencial de las emisiones primariasde energía'...................

En el informe de la Comisión Nacional de Energía2/2008, de 22 de enero, sobre la propuesta de Real Decreto. El informe emitido por el organismo regulador de los mercados energéticos, aun revelando diversas insuficiencias en la propuesta, destacaba la idoneidad de las subastasEPE, bajo determinadas condiciones, para mejorar la competencia en el mercado eléctrico mediante el fomento de esta modalidad de contratación a plazo.

El análisis, ya definitivo, de los argumentos de unas y otras partes corrobora, a nuestro juicio, aquella apreciación inicial. Consideramos, pues, que el mecanismo de contratación a plazo diseñado en la Disposición adicional decimosexta de la Ley delSector Eléctricotenía no sólo el objetivo inherente a todo contrato a plazo (limitar el riesgo del comprador frente a alteraciones futuras del precio) sino también la finalidad de limitar el poder de mercado de las empresas dominantes en el sector de la generación de energíaeléctrica, a la vez que incentivar la entrada de nuevos agentes en el conjunto del sector eléctrico.

La vinculación intencional de las cesiones (ventas) de energía-impuestas a los operadores dominantes- con el objetivo de mejorar la competencia, precisamente mediante la modulación de la posición de dominio de aquéllos en el mercado spot es, a nuestro parecer, difícilmente rebatible. De hecho, la imposición de las ventas virtuales de energía(menos contundentes que la cesión obligada de activos de generación) se ha destacado como una de las medidas más características adoptadas por la Comisión Europea o por las autoridades nacionales defensoras de la competencia, en cuanto condición expresamente exigida a los operadores para que se les autoricen operaciones de concentración empresarial dentro del sector eléctrico, precisamente a fin de contrarrestar el poder de mercado de la empresa resultante de la fusión o adquisición. Si la medida se ha acordado en el ámbito de las concentraciones es, lógicamente, por su pretendida capacidad para mejorar la competencia resultante.

No cambia su finalidad pro competitiva el hecho de que la imposición de la venta virtual a plazo de electricidad se adopte no ya en el ámbito de las concentraciones sino como medida regulatoria de orden general frente a una situación del mercado eléctrico que, a juicio de los poderes públicos (en este caso, el legislativo) lo requiera. Este fue, a nuestro juicio, el sentido que tuvo la introducción en la Ley del Sector Eléctrico, desde el año 2003, de la nueva Disposición adicional decimosexta y su ulterior mantenimiento conciertas modificaciones. El presupuesto subyacente en la medida regulatoria era que, dadas las características singulares del mercado spot español y del sector eléctrico en general, resultaba conveniente una atenuación del poder que en él tenían los operadores dominantes, atenuación que el legislador pretendía lograr mediante la técnica de detraer de dicho mercado -y venderlas a plazo en las subastasEPE- ciertas cantidades de energíaeléctrica generada en las instalaciones de aquéllos.

El legislador (así lo afirmará de modo expreso en la exposición de motivos del Real Decreto-Ley7/2006, sobre medidas urgentes en el sector energético, que modifica una vez más la Disposición adicional decimosexta ) parte de los efectos negativos de 'un sistema de contratación de energíaeléctrica apoyado en exceso sobre el mercado diario' y alude en ese mismo contexto -que es el que justificaba entonces la ampliación del plazo de vigencia de las EPE- a la necesidad de mantener precios competitivos de la energíaeléctrica: ligaba, pues, el mantenimiento del mecanismo de subastasEPE, en cuanto sistema de contratación a plazo, a sus potenciales efectos pro competitivos.

Lleva razón el Abogado del Estado al sostener que el designio de mejora de la competencia aparecía ya con claridad en la exposición de motivos del Real Decreto-Ley 5/2005, que dio nueva redacción a la tan citada Disposición adicional decimo sextade la Ley 54/1997 . Justificó el legislador la nueva regulación de la figura del operador dominante en los mercados energéticos precisamente en el objetivo de imponerles 'determinadas obligaciones regulatorias que faciliten el desarrollo de una competencia efectiva en estos mercados', finalidad al servicio de la cual reformó el régimen anterior de las EPE e implantó otras reformas legislativas. El incremento de la competencia en el mercado eléctrico estaba en la base, pues, de una de las obligaciones que se imponían a los operadores dominantes, justamente la relativa a las EPE.

Podemos afirmar, pues, que las subastasEPE se configuran en nuestro ordenamiento -más en concreto, en la Ley del Sector Eléctrico- como medidas o instrumentos regulatorios que, mediante la contratación a plazo, se proponen mejorar la competencia efectiva al reducir el poder de los operadores dominantes en el mercado mayorista al contado, reforzando simétricamente la posición de los generadores no dominantes y facilitando en todo caso la entrada de nuevos agentes en el mercado eléctrico.'

La actora -conociendo estas sentencias-alega en su favor que como el Tribunal Supremo ha anulado los artículos 3.1 y 5 del Real Decreto 3243/2008 , también se ha de entender ilegal los preceptos del mismo tenor del Real Decreto 1634/2006 , en concreto su apartado 5º de la disp. adicional 20ª, norma de cobertura de las actos recurridos.

Cabe preguntarse entonces - como ya hizo la sentencia de la Sección 8º de esta Sala del TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO DE MADRID de fecha 3 de noviembre 2010 y relativa a la cuarta emisión primaria de energía eléctrica , y ya mencionada- en qué medida esas dos sentencias dictadas en fecha de 25 de mayo de 2.010 por la Sección tercera de la sala de lo contencioso administrativo del TRIBUNAL SUPREMO -en los recursos números 35/2008 Y 37/2008, respectivamente interpuestos por IBERDROLA GENERACIÓN, S.A. y ENDESA, contra el R.D . 324/2008 , de 29 de febrero-e invocadas por la entidad recurrente en su demanda, pueden afectar o no al objeto de este recurso y a las pretensiones en él formuladas.

En el referido escrito de demanda la entidad recurrente alega que la anulación por dichas sentencias del artículo 3.1del R.D. 324/2008 -con contenido idéntico al apartado 5º de la Disposición Adicional Vigésima del R.D.1634/2006 , norma de cobertura de los actos impugnados en el presente recurso- resulta extrapolable a esta segunda disposición, teniendo ambas además la misma norma de cobertura que es la Disposición Adicional Decimosexta de la LSE 54/1997 , y debiendo llevar por ello a la estimación del recurso.

Sin embargo debe ponerse de relieve a este respecto, como ya hizo la Sección 8ª de esta Sala en sentencia de tres de noviembre del año dos mil diez , que la disposición impugnada en los referidos recursos de que ha conocido el Tribunal Supremo no es el R.D.1.634/2006 -que es el fundamento de las resoluciones impugnadas en este recurso- sino el R.D. 324/2008,por lo que difícilmente pueden afectarla a aquél los pronunciamientos de tales sentencias.

En todo caso, procede señalar que -a pesar de tales anulaciones- sobre la cuestión crucial relativa a la fijación del precio de reserva, planteada en este recurso por la parte recurrente, esa misma sentencia de fecha de 25 de mayo de 2010 , dictada igualmente por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en el Recurso 37/2008, en su Fundamento de Derecho Séptimo afirma que ... la fijación del precio de reserva es una medida necesaria para que las subastas EPE no se conviertan en un mecanismo de connotaciones expropiatorias que implique para sus destinatarios -obligadas a realizarlas- la pérdida forzosa del valor en venta de sus productos (en este caso, la energía eléctrica).

Y añade de forma categórica que la Administración ... habrá de fijar en cada caso, el precio de reserva...-por debajo del cual los vendedores no estarán obligados a vender las opciones- haciendo caso de una metodología previamente determinada, de carácter estable, en la que se establezcan los criterios objetivos a partir de los cuales aquél será calculado. Dicha metodología lógicamente habrá de ser puesta en conocimiento de los vendedores, y si bien éstos no podrán formular sus propuestas a la autoridad responsable de la fijación del tan mencionado precio.

En el fundamento séptimo, y con especial interés para nuestro procedimiento se dice por el Tribunal Supremo:

' La pretensión de nulidad del artículo 4, apartado 2 , del artículo 9 y de la disposición adicional única 2 del Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero , que cuestiona la «publicación» de las subastas, por atribuirse facultades de organización y gestión a la Comisión Nacional de Energía, debe ser desestimada, puesto que estimamos que dicha atribución competencial se corresponde con las funciones encomendadas a dicho organismo, y no contradice la regulación establecida en la disposición adicional undécima de la Ley del Sector Eléctrico , ya que dicha intervención tiene como objetivo asegurar que la celebración de las subastas de emisiones primarias de energía se desarrolle con plena observancia de los principios de objetividad, transparencia, publicidad y no discriminación, en interés de los vendedores y de los compradores participantes.

La previsión contenida en el artículo 9.2 del Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero , que impone a los operadores dominantes que participen como oferentes la obligación de soportar los costes de las entidades gestoras de las subastas, que se considera inválida por vulnerar frontalmente la reserva de Ley impuesta por el artículo 31.3 de la Constitución , así como por el artículo 53.1de la misma, en relación con el artículo 33y, en todo caso, conculca el principio de igualdad en la creación de Derecho del artículo 14del Texto Fundamental, debe ser desestimada.

Según dijimos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 25 de mayo de 2010 , en realidad lo que los operadores dominantes han de sufragar es el precio del contrato de prestación de servicios suscrito con las entidades gestoras por la Comisión Nacional de Energía, que ésta repercute a los oferentes en proporción a sus respectivas cuotas (según el artículo 3.1, al cincuentapor ciento). Las subastas EPE, en efecto, son gestionadas por entidades independientes que llevan a cabo las funciones de organización y administración en virtud de la designación hecha por la Comisión Nacional de Energía con carácter anual, de acuerdo con los procedimientos previstos en la legislación de contratos del sector público.

La Sala considera sin embargo, al igual que el Abogado del Estado, que la norma legal reguladora de estos mecanismos de mercado para fomentar la contratación a plazo de energía eléctrica da cobertura suficiente al artículo 9.2 del Real Decreto 324/2008 . La Disposición adicional decimo sextaimpone que la emisión primaria de energía sea 'realizada' por los productores que tengan la condición de operadores dominantes, obligación principal de la que puede considerarse accesoria la de sufragar el coste del instrumento (la subasta) mediante la que aquélla se articula. La reserva de Ley a la que se refiere la recurrente es cubierta, a nuestro juicio, por la Disposición adicional decimosexta en sí misma considerada, sin que a estos efectos el título justificativo de la obligación accesoria se encuentre, como tal, en la delegación hecha al Gobierno para fijar reglamentariamente las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las EPE.

No se vulnera el artículo 14 de la Constitución por el hecho de que el artículo 9.2 del Real Decretoconcrete, en los términos ya dichos, la obligación accesoria de sufragar los costes de las EPE mientras que en otro tipo de subastas (las reguladas por la Orden ITC 400/2007, subastas CESUR) fuera la propia Comisión Nacional de Energía quien asuma sus costes sin repercutirlos a los oferentes. Pese a que existen rasgos concomitantes en unas y otras, no se trata de subastas iguales ni con la misma finalidad, de modo que el régimen jurídico aplicable a unas deba ser miméticamente extensible a las otras. Resulta, además, que el artículo de la Orden ITC 400/2007 que contenía aquella previsión ha sido modificado por la Orden ITC 1659/2009, de 22 junio, en cuya virtud también los costes imputables a la organización de las subastas CESUR han de ser satisfechos a la entidad gestora por los participantes en la subasta como vendedores. La obligación de sufragar el precio del contrato acordado por terceros no deja, en fin, indefensos a los operadores dominantes que, en todo caso, podrían impugnar, como interesados que son, las decisiones de la Comisión Nacional de Energía en las que se fijen los pliegos de condiciones de aquellos contratos públicos, singularmente las condiciones económicas aplicables'.

Y en el fundamento de derecho octavo dice : 'La cuestión suscitada, relativa a la inexistencia en el Real Decreto 342/2008de la previsión de un precio de reservaen las subastas, fijado por los vendedores, conforme a una metodología que asegure que no es inferior al de mercado, que a juicio de la defensa letrada de la entidad mercantil recurrente «constituye una restricción de la libertad de empresa y del derecho de propiedad no indispensable para el logro del objetivo de interés público perseguido por la instauración de las emisiones primarias de energía» debe ser desestimada, conforme a los razonamientos expuestos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 25 de mayo de 2010 , en la que afirmamos:

« [...] Sobre la incorporación de los 'precios de reserva' a las subastas EPE hicimos unas consideraciones preliminares en los autos resolutorios de la medida cautelar que consideramos oportunos transcribir pues serán ahora corroboradas, ya con carácter definitivo, en la sentencia.

'[...] Más problemas presentan las cuestiones relativas a la inexistencia en el Real Decreto 324/2008del deber de fijar un precio de reservaantes de la celebración de las subastas. Inexistencia que, sin embargo, no ha impedido que en todas ellas la Administración haya procedido a fijar aquel precio. El reproche de ilegalidad (por omisión) que se hace parece, pues, en principio, desvirtuado en la práctica por los hechos ulteriores de la propia Administración demandada. En la medida en que, repetimos, se ha venido fijando el precio de reserva, el silencio del Real Decreto al respecto no ha supuesto la ausencia de aquel parámetro, sin duda relevante desde la posición de los vendedores en las subastas.

Cuestión distinta es que el precio de reservadeba ser 'fijado conforme a una metodología que asegure que no es inferior al de mercado' según propugna la recurrente. La parcial estimación de la pretensión actora en este sentido, que ya anticipamos y cuya fundamentación haremos acto seguido, viene en parte propiciada por el hecho de que la omisión normativa ha sido colmada -y, en ese sentido, implícitamente reconocida- por actuaciones posteriores de la Administración, de modo que más se trataría de un silencio del Real Decreto que de una exclusión intencionada de la fijación de los precios de reserva. Si éstos han de establecerse según los parámetros de 'mercado' será objeto de análisis ulterior, siempre limitado a los meros efectos cautelares'.

Pues bien, estas mismas consideraciones abocarán al rechazo de la pretensión de nulidad que en este epígrafe analizamos. Para que una disposición general pudiera, en hipótesis, ser anulada por una determinada omisión que en ella se hubiera producido sería preciso que esta última, además de ser muy relevante en el diseño de la institución regulada por la disposición general, no pudiera ser colmada por la actividad reglamentaria (y, a veces, por la ejecutiva) ulterior o por una interpretación del conjunto del ordenamiento que, pese al silencio, conduzca a la misma consecuencia integradora. En el caso de autos la falta de referencia al precio de reservaen las subastas EPE no ha impedido su posterior fijación, según ya expusimos, por la propia Administración. Ésta ha interpretado, con acierto, que el silencio del Real Decreto 324/2008sobre este extremo no era un rechazo a la figura silenciada. No hay razones suficientes, pues, para que la falta de previsión en el Real Decreto de aquel precio aboque a la nulidad de la disposición general en su conjunto. Dicho lo cual, mantenemos que la fijación del precio de reservaes una medida necesaria para que las subastas EPE no se conviertan en un mecanismo de connotaciones expropiatorias que implique para sus destinatarios -obligados a realizarlas- la pérdida forzosa del valor en venta de sus productos (en este caso, la energía eléctrica). La Administración, en consecuencia, tal como ya expusimos en la fase cautelar, habrá de fijar, en cada caso, el precio de reserva-por debajo del cual los vendedores no estarán obligados a vender las opciones- haciendo uso de una metodología previamente determinada, de carácter estable, en la que se establezcan los criterios objetivos a partir de los cuales aquél será calculado. Dicha metodología lógicamente habrá de ser puesta en conocimiento de los vendedores, y si bien éstos no pueden aspirar a que el cálculo del precio de reservasea precisamente el que ellos consideren de mercado, sí podrán formular sus propuestas a la autoridad responsable de la fijación del tan mencionado precio. » .

QUINTO .-En cuanto a la cuestión de si la regulación establecida en la Disposición Adicional Decimosexta de la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico , en la redacción introducida por la Ley 17/2007 y en las disposicionesreglamentarias que la desarrollan vulnera el derecho de propiedad garantizado en el art. 33 de la CE y el derecho de libertad de empresa , reconocido en el art. 38 de la CE , debe señalarse -como ya hizo la Sección Octava en sentencias de 30 de junio de 2011 ( recurso 1.031/2009 sobre la séptima subasta) la de 10 de diciembre de 2010 (recurso 162/2009 sobre la sexta subasta ) y la de 3 de noviembre de 2010 del recurso 412/2009 también sobre la sexta subasta - que también la sentencia de 25 de mayo de 2010 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en el Rº 35/2008 ,en su Fundamento de Derecho Tercero, ya señala que la materia concreta objeto de regulación en la Disposición Adicional decimosexta de la LSE analizada -la instauración de un mecanismo de contratación a plazo de energía eléctrica que obliga a los operadores dominantes productores de electricidad- no está reservada específicamente o singularmente por la Constitución a la Ley. La Constitución no impone al legislador la obligación de desarrollar prescripciones del texto constitucional con un contenido predeterminado en este ámbito regulatorio del sector eléctrico, de modo que el titular de la potestad legislativa conserva un amplio margen de configuración para detallar las características y aspectos esenciales de la medida regulatoria analizada, consistente en emisiones primarias de energía eléctrica, en cuanto constituye un instrumento de acción pública que persigue fines económicos y sociales de interés general, vinculado a dotar de operatividad y competitividad efectiva al mercado eléctrico.

Continúa señalando dicha sentencia que la regulación legal cuestionada no forma parte ni incide lesivamente en el contenido esencial de los derechos constitucionales invocados del derecho de propiedad y la libertad de empresa reconocidos en los artos 33 y 38 de la Constitución, porque en razón de las características de la materia objeto de regulación -mercado eléctrico- el alcance del principio de reserva de Ley es relativo, pues es preciso atender a los principios y factores inherentes a la actividad económica, que autoriza una mayor flexibilidad normativa, y, en consecuencia, determina que corresponda al legislador establecer aquellos elementos esenciales que revisten un carácter de permanencia y estabilidad, pudiendo atribuirse el Gobierno la regulación de aquellos aspectos organizativos y procedimentales de carácter técnico que sean indispensables y necesarios, desde una perspectiva funcional, para que la norma legal cumpla los objetivos propuestos.

Sobre el extremo concreto de la fijación del precio de reserva, la sentencia de la misma fecha de 25 de mayo de 2010, dictada igualmente por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en el Rº 37/2008 , Fundamento de Derecho Séptimo proclama que "la fijación del precio de reservaes una medida necesaria para que las subastas EPE no se conviertan en un mecanismo de connotaciones expropiatorias que implique para sus destinatarios -obligados a realizarlas- la pérdida forzosa del valor en venta de sus productos (en este caso, la energía eléctrica)".

Y añade dicha sentenciaprecio de reserva-por debajo del cual los vendedores no estarán obligados a vender las opciones- haciendo caso de una metodología previamente determinada, de carácter estable, en la que se establezcan los criterios objetivos a partir de los cuales aquél será calculado. Dicha metodología lógicamente habrá de ser puesta en conocimiento de los vendedores, y si bien éstos no podrán formular sus propuestas a la autoridad responsable de la fijación del tan mencionado precio" .

Por lo que se refiere a la falta de motivación debe señalarse que las resoluciones inicialmente recurridas no son incardinables en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 54 de la Ley 30/1.992 , estando suficientemente motivada la resolución que decidió el recurso de alzada.

SEXTO .- Como petición subsidiaria se solicita de este Tribunal que se anule la Resolución de la Secretaría General de la Energía de 9 de junio 2008, por la que se establecen los precios de reservapara la quinta emisión primaria de energía eléctrica y que se condene a la Administración demandada a satisfacer a Iberdrola una indemnización por los daños y perjuicios causados por la diferencia entre precio de adjudicación y precio de reserva propuesto por los vendedores o subsidiariamente por la diferencia con valor de mercado fijado por la Administración más los intereses legales en ambos casos desde la fecha de la subasta.

En cuanto a la pretensión de declaración de responsabilidad patrimonial, la desestimación de la demanda exime de efectuar también cualquier consideración y pronunciamiento sobre ella, si bien debe señalarse, en el mismo sentido que ya se hizo en la sentencia de la Sección 8ª de esta Sala de 16 de marzo de 2010 (Rº 772/2008 , sobre impugnación de los precios de reservapara la tercera y cuarta subastas de energía eléctrica), y en la de tres de noviembre del año dos mil diez del recurso nº 161/2009, también referida a la cuarta emisión, que habiéndose articulado como una responsabilidad patrimonial, nunca cabría apreciarla directamente en sentencia, puesto que se debería haber promovido el procedimiento legalmente previsto para dicha reclamación -artos 142 y ss. de la Ley 30/92- y ello en razón de la naturaleza revisora de este orden jurisdiccional que opera sobre una actuación administrativa previa, cuya legalidad se revisa en el proceso y en torno a la cual se deduce la pretensión, y siendo la pretensión de responsabilidad patrimonial de naturaleza autónoma, no cabe articularla como pretensión aneja a la de anulación de las resoluciones aquí recurridas.

Aparte de que según la resolución de 16 de abril de 2.009 el perjuicio invocado por la recurrente en la subasta objeto del presente recurso debe desecharse por completo dado que el precio de reserva fijado por la Administración no ha tenido influencia en la quinta subasta pues del expediente confidencial remitido se desprende que el precio de remate obtenido en esa quinta subasta ha superado incluso el de reserva propuesta por la sociedad recurrente aun cuando este a su vez estaba muy por encima de otros precios de mercado perfectamente comparables , como son los precios de los mercados de futuros de `productos equivalentes OMIC y OTC, lo que confirma que en una subasta competitiva como la que se desarrolló, los propios pujadores son los que valoran el producto, y en eta ocasión lo hicieron por encima de la cotización del mercado OMIP y de la estimación de los propios vendedores. Y estos extremos se han ratificado por el pronunciamiento de la Comisión Nacional de Energía de 22 de enero de 2008 -folios 165 y siguientes- y por la gráfica comparativa de precios de la quinta emisión de energía primaria, adverados por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y que esencialmente van en contra de las conclusiones del informe pericial de parte sin que por ello se puedan admitir éstas sin más por esta Sala.

SEPTIMO .- Pero es que además se ha de desestimar este recurso por otros motivos ya expuestos en la sentencia de 8 de mayo de 2012 .

La parte actora considera que la fijación de tales precios de reservapor la Administración es causa de la posible infracción de los derechos de libertad de empresa (38 CE) y del derecho de propiedad ( 33 CE) de la recurrente además de la infracción de la reserva de Ley porque la Administración no puede ni fijar los precios ni obligar a vender su mercancía( contenido nuclear de la libertad de empresa ) a un particular sin amparo expreso y directo de una norma con rango de Ley. .

En este sentido, no compartimos la tesis que postula la entidad mercantil actora, de que el legislador «no ha delimitado ni por aproximación los límites de la actuación del Gobierno en la regulación de la obligación que supone una limitación muy intensa de los derechos constitucionales», en cuanto que rechazamos que la disposición adicional decimosexta de la Ley del Sector Eléctrico suponga una degradación de la reserva de Ley formulada por la Constitución en favor del legislador, que haga posible una regulación reglamentaria de las emisiones primarias de energía eléctrica independiente y no subordinada a la Ley.

En este punto también debemos referirnos -por último- a la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 25 de Mayo de 2010 dictada en el Recurso 37/08 en la que, con remisión , incluso, a la resolución de la medida cautelar de la que hay constancia también en el presente recurso, se afirma :

' Podemos afirmar, pues, que las subastasEPE se configuran en nuestro ordenamiento -más en concreto, en la Ley del Sector Eléctrico- como medidas o instrumentos regulatorios que, mediante la contratación a plazo, se proponen mejorar la competencia efectiva al reducir el poder de los operadores dominantes en el mercado mayorista al contado, reforzando simétricamente la posición de los generadores no dominantes y facilitando en todo caso la entrada de nuevos agentes en el mercado eléctrico.

Todo lo cual no implica, como es lógico, que desde otras perspectivas (la académica o la del mero análisis económico) el designio pro competitivo de las subastas EPE fuera acertado o desacertado y se consiguiera, o no, de hecho la finalidad pretendida. Los sucesivos informes de la Comisión Nacional de Energía -que esta Sala toma particularmente en cuenta, como expresión del autorizado parecer del organismo especializado en la materia- ponían de relieve la existencia de un debate sobre la utilidad real de la figura para alcanzar los fines previstos y sobre sus eventuales consecuencias incluso desfavorables para el propio fin de fomentar la competencia. Incertidumbres todas ellas que la Comisión Nacional de Energía destaca en sus recientes conclusiones (de 10 de diciembre de 2009) tras la consulta pública sobre las subastas EPE, a la vez que sugiere 'un estudio más profundizado' de su régimen 'en un contexto de mercado complejo que está cambiando rápidamente'. En todo caso, según reiteradamente hemos afirmado, nuestro enfoque se limitará al contraste de validez de la norma reglamentaria con la legal (eventualmente, con la constitucional) y no nos corresponde terciar en el debate académico, técnico o económico sobre su eficacia, oportunidad y conveniencia.'

Todos estos argumentos no hacen sino avalar la tesis desestimatoria del presente recurso ya avanzada más arriba.

OCTAVO.- Al no apreciarse temeridad ni mala fe, de conformidad con lo establecido en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede efectuar pronunciamiento de condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y por cuanto antecede,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOStotalmente el presente recurso nº 290/2009, interpuesto por la entidad Mercantil IBERDROLA GENERACIÓN, S.A. representada por el procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, contra las resoluciones ya referenciadas, las desestimaciones presuntas -luego expresas por resolución del Subsecretario del Ministerio de Industria ,Turismo y Comercio de 16 de abril de 2.009 a las que se amplió el recurso- de los recursos de alzada interpuestos primero contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y de Minas de 9 de mayo de 2008, que convocaba la quinta emisión para el día 10 de junio , y que aprobaba el contrato marco y las Reglas de la quinta subasta a que hace referencia la Disposición Adicional vigésima del R.D. 1634/06 (clausulas 3.5.2.2 y 2.4) ,y por el que se establecieron las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación de emisiones primarias de energía eléctrica; y segundo contra la resolución de la Secretaría General de la Energía -SGE- , de 9 de junio 2008, sobre precios de reservade la quintaemisión primaria de energía eléctrica; resoluciones todas ellas que se confirman por ser conformes a derecho en su integridad.

Sin condena en costas.

Esta resolución, dada la cuantía del proceso, no es firme y, frente a ella, cabe recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sección, en el plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , que habrá de realizar mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, nº 2582 (Banesto), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros).

Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio), bajo apercibimiento de tener por no preparada la casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.