Sentencia Administrativo Nº 881/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 629/2006 de 09 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 629/2006

Parte actora: Borja

Parte demandada: INSTITUT CATALA DE LA SALUT y DEPARTAMENT DE SALUT

SENTENCIA nº 881/2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT

MAGISTRADOS

DÑA. MARÍA FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

DÑA. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En Barcelona, a nueve de noviembre de dos mil nueve.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D. Borja , representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Rosa Mª Carreras Cano, y asistido por el Letrado D. Joan Bagué Prats, contra la Administración demandada INSTITUT CATALA DE LA SALUT representada por el Procurador D. Jordi Fontquerni Bas y asistida por el Letrado Dña. María Coral Tello Guerrero, actuando

Es parte codemandada el DEPARTAMENT DE SALUT, representada y asistida por el Lletrat de la Generalitat.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Borja , se interpone recurso contencioso-administrativo con num. 629/2006 contra la actuación administrativa consistente en la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial contra el Institut Català de la Salut en fecha de 25 de noviembre de 2005 por los daños y perjuicios que dice sufridos y que atribuye a una defectuosa asistencia médica que recibió con ocasión de la implantación de un prótesis total de cadera derecha.

La cuantía del recurso quedó fijada en la cantidad de 35.687,75 euros.

Suplica el actor en su demanda que tras los trámites pertinentes se dicte Sentencia por la que se estime el recurso interpuesto contra el ICS, Departament de Salut y ZURICH Seguros y Reaseguros S.A., con declaración de la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, y, en consecuencia, se le condene al pago de la cantidad de 35.687,75 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda. Asimismo, que se condene a la Compañía aseguradora al pago de los intereses del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro , con expresa condena en costas del presente procedimiento.

Mantiene el actor como argumento de su pretensión, que se le ha producido una lesión antijurídica y que no debe soportar por cuanto se le ha causado una parésia del nervio ciático popliteo-externo (CPO) durante la intervención quirurgica del 23.6.2004, por excesiva tracción del nervio ciático, lo que le obliga a caminar con una férula antiequino y un bastón inglés. Presenta actualmente una limitación que afecta a la rotación externa y flexoabducción así como dolor a la movilización.

SEGUNDO.- El ICS presenta escrito de contestación a la demanda formulada de contrario en base a :

a.- Correcta indicación quirúrgica y técnica empleada para tratar al paciente. No se aprecia ningun dato para apreciar "mala praxis" en el paciente. La lesión del nervio ciático popliteo es una complicación conocida y descrita en este tipo de intervenciones quirúrgicas. Aparece en un 1% de estas intervenciones.

b.- Existió consentimiento informado del paciente.

c.- Nos encontramos antes daños propios de la enfermedad, que se producen necesariamente a pesar de todos los tratamientos médicos, adecuados y eficaces que se realicen , ya que vienen impuestos por la enfermedad.

La Generalitat de Cataluña presenta escrito de contestación a la demanda en base a considerar que procede la desestimación del recurso por:

a.- conformidad en derecho de la Resolución impugnada. El paciente fue tratado por personal cualificado y con todos los médios técnicos que requería su enfermedad. No se constata documentalmente que durante el acto operatorio se le realizara una tracción excesiva del nervio ciático, todo y que se pudiera objetivar que la cadera derecha ha sido sometida a 2 intervenciones quirúrgicas (implantación de prótesis total,y, posteriormente, reducción de la luxación de la prótesis total).

b.- Hubo consentimiento informado.

TERCERO.- En primer término, conviene recordar los principios generales de la institución de la responsabilidad patrimonial que parten del artículo 106.2 de la Constitución Española que establece que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

Del mismo modo el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece idéntico derecho, dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas: "1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. -2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas".

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas han sido concretados en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, por todas, la sentencia de 28 de enero de 1999 señala que:

"Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado".

CUARTO.- Y en concreto, en materia de responsabilidad de la Administración sanitaria, el Tribunal Supremo ha señalado, entre otras, en Sentencia de 7 de julio de 2008 que "La responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa (por todas, véanse las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1999 (casación 9655/95, FJ5º), 24 de septiembre de 2001 (casación 4596/97, FJ5º), 23 de noviembre de 2006 (casación 3374/02, FJ5º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ2º) y 22 de abril de 2008 (casación 166/05 , FJ3º)), se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso (sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005 (casación 3149/01, FJ3º), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ3º) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04, FJ. 3º )). Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud (artículo 43, apartado 1 , de la Constitución), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas (artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (BOE de 29 de abril )) con arreglo al estado de los conocimiento de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios (artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos.

En contrapartida, acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, (...), que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible, (...) Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas (pueden consultarse las sentencias de 25 de abril de 2007 (casación 273/03, FJ3º) y 2 de noviembre de 2007 (casación 9309/03 , FJ4º)).

QUINTO.- Pues bien , a partir de la anterior situación lo que procede es el analisis de la concurrencia o no de los requisitos determinantes del instituto de la responsabilidad patrimonial.

En primer lugar, el daño, no existe entre las partes controversia en este punto, por cuanto, ambas coinciden en la existencia de un menoscabo en la persona del hoy actor, con respecto a su situación posterior a la intervención de 23.6.2004. Cuestión a parte se tratará en cuanto a la extensión y alcance de la lesión, donde sí existe controversia.

En segundo lugar, el punto de la controversia se centra en la causa de la lesión, es decir, cómo se produjo la paresia del nevio CPO. La parte actora considera que fue debido a una excesiva tracción del nervio ciático durante la intervención,y, que por ello, existe "mala praxis" en el desarrollo de la intervención quirúrgica. Pues bien, de la prueba practicada no se consigue probar que existiera "mala praxis" en el curso de la intervención quirurgica. En este punto son especialmente relevantes 3 elementos probatorios que cabe sintetizar:

1.- Informe del ICAM de 17.1.2007 firmado por el Médico Inspector Dr. Mario : "No s'hi constata documentalmente que durant l'acte operatori se li realitzés una tracció excessiva del nervi ciática, tot i que s'hi pot objectivar que el maluc dret ha estat sotmes a dues intervencions quirúrgiques (implantación de prótesi total i , posteriormente, reducció de la luxación de la prótesis total)...

Les afectacions dels plexes nerviosos son complicacions posibles i no desitjables de les intervencions de maluc, juntament amb la lesió nerviosa directa, es descriuen els deficits subsidiaris a la necessaria tracció de les parts toves o l'engrossiment per l'hematoma; hi constitueixen doncs, un risc específic que ja s'adverteix en el consentiment informat."

2.- Prueba pericial judicial realizada por el Institut Medicina Legal de Cataluña, por el Dr. Severino : "...Esta paresia a apareció en el postoperatorio inmediato de una intervención quirúrgica programada para la colocación de una prótesis ttoal de cadera derecha y guarda por tanto una relación directa con la misma. En este sentido es una complicación yatrogénica, no deseada. ...3.-la tracción excesiva del nervio ciático nunca se hace de forma intencionada sino que sucede en el curso de otras maniobras operatorias necesarias como la ya citada de separar enérgicamente las masas musculares....6.- ... la conducta médica seguida fue la que cabía esperar en este tipo de patología. ..."

3.- Prueba pericial del Dr. Luis Enrique a propuesta de la parte demandada: "QUINTA." ...En razón al planteamiento expuesto, no habiendose acreditado negligencia en el acto quirúrgico se entiende que es un daño inevitable o, por lo menos, no imputable a una falta de capacidad y pericia por parte del equipo quirúrgico..."

Todas las pruebas practicadas en esta sede conducen a una carencia de prueba respecto de la tesis actora, de "mala praxis" en el desarrollo de la intervención quirurgica del 23.6.2004, por una excesiva tracción del nervio ciático, a pesar de que exista relación directa entre la intervención y la paresia del nervio CPO, que se reputo como indeseable, no buscada, pero posible entre las maniobras a desarrollar para llevar a cabo la colocación de la prótesis de cadera. Ciertamente, no puede imputarse a la Administración sanitaria las consecuencias secundarias a un proceso patológico que no se entroncan con una mala praxis ad hoc, siendo que ello debiera quedar acreditado, lo que no se produce en el presente caso. Y, es que de ser cierto que existiera una tracción del nervio ciático, la misma se reputaba necesaria para la separación de las masas musculares , siendo que no queda acreditado que el hecho que existiera una mayor entidad de la misma pueda reputarse como ejecución negligente de la técnica de colocación de la prótesis de cadera.

Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto y se confirma la actuación recurrida.

ULTIMO.- No se imponen las costas causadas. Art. 139 LJCA .

Fallo

Se desestima el recurso contencioso-administrativo 629/2006 interpuesto por la representación procesal de D. Borja , contra la actuación administrativa consistente en la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial contra el Institut Català de la Salut en fecha de 25 de noviembre de 2005 por los daños y perjuicios que dice sufridos y que atribuye a una defectuosa asistencia médica que recibió con ocasión de la implantación de un prótesis total de cadera derecha. Se confirma la actuación recurrida por no ser disconforme a derecho.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 3 de diciembre de 2009, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.