Sentencia Administrativo Nº 882/2010, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 166/2008 de 17 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de apelación

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00882/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

- SECCION PRIMERA -

RECURSO DE APELACION Nº 166 de 2008

S E N T E N C I A N º 882 DE 2.010

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES -

PRESIDENTE -

D. JESÚS MARIA ARIAS JUANA -

MAGISTRADOS:

Dª ISABEL ZARZUELA BALLESTER -

Dª NEREA JUSTE DÍEZ DE PINOS -

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En Zaragoza, a diecisiete de noviembre de dos mil diez.

En nombre de S. M. el Rey.

VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON, Sección Primera, en grado de apelación, el recurso número 592 de 2006 , seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Zaragoza, rollo de apelación número 166 de 2.008, a instancia de D. Estanislao , representado por la Procurador Dª Elisa Borobia Lorente y asistido por el Letrado D. Joaquín Colom Piazuelo; y como apeladas el AYUNTAMIENTO DE ESCATRÓN, representado por el Procurador D. José María Angulo Sáinz de Varanda y asistido por el Letrado D. Abilio Ballester Marquina, y la mercantil GLOBAL 3 COMBI, S.L.U., representada por la Procurador Dª Pilar Balduque Martín y asistida por el Letrado D. Ignacio Gomáriz Vila; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª ISABEL ZARZUELA BALLESTER.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Zaragoza dictó sentencia, de fecha 27 de febrero de 2008 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal 'FALLO. Desestimar el presente recurso nº 592/2006, interpuesto por la Procuradora Dª Elisa Borobia Lorente en nombre y representación de D. Estanislao , por no existir acto firme susceptible de ejecución. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso, por la representación del actor, recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado a la representación de la Administración demandada y de la codemandada para que pudiera formalizar su oposición al mismo, así lo hicieron, siendo remitidas las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- Turnado a esta Sección Primera el recurso, y formado el correspondiente rollo, se celebró la votación y fallo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por el apelante al amparo del artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional , en solicitud de ejecución por parte del Ayuntamiento de Escatron de acto firme consistente en la aprobación del Plan Parcial del Polígono 5 presentado por la codemandada.

La sentencia, después de precisar que el procedimiento se ha interpuesto para compeler a la Administración a ejecutar un acto firme administrativo tal y como se expresa en la demanda y se ha reiterado en el trámite de juicio oral; indicar que con independencia de la razón o no en cuanto al fondo que pueda tener la parte actora, si no existe acto firme que ejecutar no hay inactividad y el recurso debe desestimarse, y señalar que la cuestión ya había sido resuelta en anterior procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Zaragoza (Sentencia de 28 de diciembre de 2007 -PA nº 236/2007 -), con la diferencia entre los dos procedimientos que en éste se pide la ejecución directa del Plan Parcial y en el seguido en el Juzgado nº 3 se pide lo mismo al haber sido desestimado por silencio tres peticiones de 2 de diciembre de 2005, 4 de enero y 11 de mayo de 2006, transcribe la referida sentencia para, por los mismos razonamientos tenidos en cuenta en ésta y teniendo los dos pleitos el mismo objeto, desestimar el recurso sin que estime sean admisibles ninguna de las peticiones que se realizaron en forma complementaria en el acto del juicio oral: plantear cuestión prejudicial ante el TSJ de las Unión Europea, pues no hay norma que sea necesario que ese Tribunal aclare de aplicación al caso. Lo único que se sostiene es que aquí no hubo acto firme que exigiese una evaluación de impago ambiental y por tanto esta vía es inadecuada para pedirla, y, consecuentemente, no ve causa alguna para remitir testimonio de actuación alguna al Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El recurrente alega como motivos de apelación: fallo incongruente y contrario a la Ley y a la Jurisprudencia del TC y del TS de la sentencia al considerar que el objeto del recurso es idéntico al seguido en el Juzgado nº 3 (Sentencia de 28 de diciembre de 2007 A. 236/2007); error en la apreciación de la coincidencia del contenido de los actos, según la jurisprudencia del TS , e inexistencia, por tanto, de la excepción de acto firme. Falta de razonamiento de la sentencia; e incongruencia de la argumentación contenida en la sentencia; y solicita se fijen los posibles daños y perjuicios y la indemnización al demandante.

TERCERO.- Los motivos de impugnación no pueden ser estimados por lo que produce la desestimación del recurso de apelación.

El artículo 29.1 de la Ley Jurisdiccional dispone que 'Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precisa de actos de aplicación, o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta a favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso administrativo contra la inactividad de la Administración.', y el 29.2 - invocado por el recurrente- que 'cuando la Administración no ejecute sus propios actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el art. 78 '.

El preámbulo de la Ley Jurisdiccional de 1998 señala que la introducción de ese segundo párrafo obedece a la idea del Legislador de configurar un régimen cualificado singular favorable para los beneficiarios de actos firmes que sin embargo y en contra del lógico proceder no se llevan a efecto, de manera que incorpora la inejecución de los actos administrativos firmes en los términos transcritos, entre las diferentes modalidades de la actividad administrativa susceptible de impugnación.

De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el 'quando' de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla.

Siendo discutible si la vía a utilizar por el recurrente es la del número 1 o la del número 2 del artículo 29 , lo que es indiscutible es que aquí no ha habido una inactividad de la Administración que impida ejecutar acto alguno.

Del expediente administrativo y de lo actuado, se deduce que el recurso contencioso administrativo fue interpuesto por el apelante al amparo del artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional, en solicitud de ejecución del acuerdo firme de 14 de mayo de 2004 por el que se aprueba definitivamente la delimitación de un sector y su Plan Parcial en Polígono catastral 5, recoge las prescripciones y recomendaciones de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y -por lo que aquí interesa- señala que 'El Proyecto de Urbanización será único y abarcará todo el sector sin perjuicio de su ejecución en fases, las etapas a que se refiere el Plan de Etapas u otras...El Proyecto de Urbanización deberá someterse a Evaluación del Impacto Ambiental...', previo requerimiento, el 21 de septiembre de 2006, al Ayuntamiento de Escatron de que ordene la realización de la evaluación de impacto ambiental del polígono por quien resulte competente.

El Pleno del Ayuntamiento en sesiones de 27 de julio de 2004 y 30 de marzo de 2005 aprobó, con carácter inicial y definitivo el Proyecto de Urbanización del sector. En el transcurso del procedimiento el hoy apelante presentó alegaciones, y el órgano encargado de la Evaluación de Impacto Ambiental en Aragón INAGA emitió una resolución de 1 de septiembre de 2004, considerando que no era necesario someter el Proyecto de Urbanización a Evaluación de Impacto Ambiental. Proyecto de urbanización que es firme y que no ha sido recurrido.

El contenido de la pretensión actora, en el presente caso, es que se ejecute directamente el Plan Parcial aprobado en fecha 14 de mayo de 2004 y en particular se lleven a cabo las actividades necesarias para que se realice la evaluación de impacto ambiental del polígono industrial de cerca de 140 Ha. Igual pretensión, derivada de inejecución del referido acto de 14 de mayo de 2004, se formulo frente a actos de la Administración autonómica, objeto, posterior, del recurso contencioso- administrativo nº 236/07-J que se siguió ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Zaragoza en el que recayó la Sentencia de 28 de diciembre de 2007 ., trascrita en la sentencia objeto de examen, y que ha sido confirmada por Sentencia de esta Sala de diecinueve de mayo de dos mil diez, recaída en el recurso de apelación número 115 de 2008 .

En ésta se señala que 'no obstante las extensas alegaciones efectuadas por el recurrente, esta Sala no puede sino llegar a la misma conclusión a la que llegó el Juzgador en la sentencia apelada, con base en lo actuado en el expediente administrativo remitido -que en lo fundamental y lo que aquí interesa se detalla en la sentencia-, y que impide considerar que se haya producido, por virtud del silencio positivo, el acto cuya ejecución se pretende. Y es que, no obstante la insistente solicitud por su parte de que se ejerciten por la administración autonómica sus competencias relativas a la tramitación y resolución de los procedimientos de evaluación de impacto ambiental y en concreto se exija la realización de la evaluación de impacto ambiental de la totalidad del polígono industrial de 140 has. promovido por la empresa Global 3 SLU, como se ha reiterado por el INAGA, en las contestaciones -de 19 de diciembre de 2006 y de 17 de mayo de 2006- dadas a los escritos por él presentados -tras poner de manifiesto que este Instituto asume la competencia de tramitación y resolución de los procedimientos administrativos a que dan lugar las materias relacionadas en el Anexo I de la Ley 23/2003 , entre las que se incluye la evaluación de impacto ambiental-, se han venido ejercitando tales competencias, sin que, como así le informó, pudiera accederse a lo solicitado en su escrito de 12 de diciembre cuando, respecto a la primera fase de ejecución del Polígono, en concreto el denominado Proyecto de Urbanización de la Fase I del Plan Parcial del polígono 5 de concentración parcelaria de Escatrón -que afectaba a una superficie de unas 46 Has.-, se acordó, por resolución del INAGA de fecha 14 de junio de 2004, no someterlo al procedimiento de evaluación de impacto ambiental; resolución contra la que el recurrente interpuso recurso de alzada, el cual fue inadmitido por resolución de 20 de octubre de 2004 del Presidente de dicho Instituto -y Consejero del Departamento de Medio Ambiente-, 'por no ser la misma susceptible de impugnación al tratarse de un acto de trámite no cualificado'; sin que contra ella, pese a haberle sido correctamente notificada, llegara el recurrente a interponer recurso contencioso administrativo, por lo que devino firme por consentida. Siendo de significar al respecto que, efectivamente, es reiterada y consolidada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que es exponente la sentencia de 29 de mayo de 2009 , que considera las declaraciones de impacto ambiental como actos de trámite no susceptibles de recurso autónomo o independiente de la resolución final del procedimiento de autorización de la obra o actividad. Como recuerda dicha sentencia 'nuestro Legislador optó por configurar la DIA como un acto administrativo que, no obstante su esencialidad, participa de la naturaleza jurídica propia de los actos de trámite, o no definitivos, pues su funcionalidad es la de integrarse en el procedimiento sustantivo, como parte de él, para que sea tomado en consideración en el acto que le ponga fin, el cual sin embargo no queda necesariamente determinado ni en el sentido de la decisión, autorizatoria o denegatoria, ni en el del contenido de las condiciones de protección medioambiental por la conclusión o juicio que en aquella se haya alcanzado. Su carácter instrumental o medial con respecto a la decisión final, y su eficacia jurídica, no permiten conceptuarla como una resolución definitiva, directamente impugnable en sede jurisdiccional'. Si bien, como también se recoge en la referida sentencia, 'sólo como excepción se han considerado impugnables autónoma y separadamente de la resolución final del procedimiento autorizatorio de la obra o actividad, las resoluciones en las que se decide no someter a evaluación de impacto ambiental un determinado proyecto, al producir un efecto inmediato (la ausencia de evaluación), y al adoptarse con criterios propios e independientes, no integrándose en la decisión aprobatoria del proyecto'.

En el presente caso, se insiste, -sigue diciendo la sentencia- el recurrente consintió que alcanzara firmeza la referida resolución del INAGA, lo que, como se le ha venido indicando, no le impedía impugnar -cuestionando la innecesariedad acordada de la evaluación de impacto ambiental- el acto final del correspondiente procedimiento sustantivo ante el Ayuntamiento, el referido proyecto de urbanización, sin que conste que llegara a hacerlo, y fue por ello por lo que se acordó por el INAGA trasladar a dicho Ayuntamiento 'como órgano sustantivo competente para resolver el procedimiento' su solicitud de 12 de diciembre, si bien haciendo constar previamente, además, que el INAGA había ejercido, por tanto, sus competencias relativas a la tramitación y resolución de los procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental 'no pudiendo exigir la realización de la evaluación de impacto ambiental de la totalidad del polígono proyectado, ni sumar la superficie de fases o proyectos no presentados', y que, dada la resolución adoptada en relación al citado proyecto de urbanización de la Fase I, no podía aplicarse lo dispuesto en el - entonces vigente- artículo 9 del invocado RDL 1302/1986 -cuyo apartado primero establece que 'si un proyecto de los sometidos obligatoriamente al trámite de evaluación de impacto ambiental comenzara a ejecutarse sin el cumplimiento de este requisito será suspendido, a requerimiento del órgano ambiental competente, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiera lugar'-. A lo que se ha de añadir aquí que, como se ha acreditado por el recurrente en esta alzada, contra dichas resoluciones de 14 de junio y 20 de octubre de 2004 se instó por aquel la revisión de oficio, la cual fue inadmitida a trámite por resolución del Consejero de Medio Ambiente de 25 de marzo de 2009, la que, pese a lo sostenido por aquel, ni implica un reconocimiento extraprocesal de sus pretensiones, como ya se razonó en el auto de esta Sala de 3 de julio de 2009 , - en el presente recurso de 29 de julio de 2009 - ni tan siquiera los razonamientos que en aquella se contienen avalan la pretensión, antes al contrario, que se articula en el presente proceso'.

En definitiva, no existe acto firme cuya ejecución se pretendió en el presente procedimiento al amparo del artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional , por lo que el recurso, como acertadamente concluyó el Juzgador de instancia debía ser desestimado, al igual que el recurso de apelación como se adelantaba, sin necesidad de otras consideraciones. No sin antes añadir: en primer lugar, que son idénticas las pretensiones del actor en los procedimientos seguidos al amparo del artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional frente a la Administración local y autonómica por lo que no puede apreciarse la incongruencia de la sentencia alegada por el recurrente al haberse pronunciado ésta categóricamente sobre las pretensiones formuladas - STS de 31 de octubre de 2007 , con cita de otras anteriores-. En segundo lugar, que, como señala la referida sentencia de esta Sala de diecinueve de mayo de dos mil diez , siendo cierto que en su solicitud inicial hace referencia al polígono industrial de 140 has, no lo es menos que el reiterado acuerdo de 14 de junio de 2004 se refiere al proyecto de urbanización de la primera fase del mismo; no es pues, como se llega a decir, un polígono distinto sino una parte aquel, y si consideraba el recurrente que al formar parte del todo resultaba precisa la declaración de impacto ambiental del polígono en su totalidad no debió consentir tal acto, recurriéndolo ante esta jurisdicción -con base a la excepción contemplada en la jurisprudencia referida- o impugnando la aprobación del referido proyecto con fundamento en la exigibilidad del mismo, sin que quepa entrar aquí a enjuiciar si el acuerdo es, como sostiene, nulo de pleno derecho -máxime cuando se inadmitió la revisión de oficio instada contra él-, ni si resultaba o no procedente tal exigencia, o si la misma devenía obligada por acuerdos o actuaciones anteriores al expresado del 14 de junio de 2004'.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas del presente recurso de apelación al recurrente, al desestimarse totalmente el mismo y no apreciar la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En atención a lo expuesto, este Tribunal ha resuelto pronunciar el siguiente:

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación número 166 de 2008, interpuesto por D. Estanislao contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Zaragoza de fecha 27 de febrero de 2008, dictada en el recurso contencioso-administrativo seguido en dicho Juzgado con el número 592 de 2006 .

SEGUNDO.- Imponer las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.