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Última revisión
10/01/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 882/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 227/2021 de 27 de Septiembre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 27 de Septiembre de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: CHAVES GARCÍA, JOSÉ RAMÓN
Nº de sentencia: 882/2021
Núm. Cendoj: 33044330012021100886
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:2791
Núm. Roj: STSJ AS 2791:2021
Encabezamiento
En Oviedo, a veintisiete de septiembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número
Antecedentes
Fundamentos
1.1 Es objeto de recurso de apelación por la Plataforma Vecinal contra las Plantas de Asfalto y Hormigón por un Oviedo saludable, la Sentencia dictada el 22 de febrero de 2021 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo num.6 de Oviedo por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Hanson Hispania, S.A.U. contra la resolución dictada por el Ayuntamiento de Oviedo de 29 de abril de 2019 (expte. NUM000) que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del concejal del Ayuntamiento de Oviedo de 28 de agosto de 2018, que denegó la licencia solicitada para la instalación de una edificación industrial para transformación de mineral en aglomerado asfáltico. La sentencia apelada declaró la nulidad de la resolución y se declaró el derecho de la recurrente a obtener la licencia solicitada.
1.2 El recurso de apelación formulado por la entidad privada se asienta en los siguientes motivos: a) Postula la interpretación de lo que se entiende por 'primera transformación' según la normativa urbanística y no según la legislación minera; b) Denuncia el error en la valoración de la prueba pericial tildándola de irracional y arbitraria por concluir que el secado no 'transforma' el árido, cuando para el apelante hay dos transformaciones sucesivas; c) El apelante aduce que la industria no se encuentra entre los usos autorizables según el PGOU, con apoyo en la pericia o informe del arquitecto D. Aurelio, que analiza la normativa urbanística; se tildó de errada la sentencia apelada por otorgar valor al informe del técnico del Departamento de Urbanismo de Oviedo (folio 502), pues fue emitida en el trámite de consultas previas de la Evaluación de Impacto Ambiental; d) Infracción del art. 5.2.18 del PGOU de Oviedo, pues se pretende instalar la actividad en una zona donde se ha producido la restauración del terreno, una vez agotada la actividad extractiva de la misma.
1.3 El recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Oviedo, tras precisar los confines de revisión de la apelación, rechaza la calificación de la actividad como de única transformación del material e insistió en que se trata de una doble transformación que está vetada por el art. 5.2.18 del Plan General de Ordenación Urbana de Oviedo, e insistiendo en que no se trata de una cuestión de valoración probatoria sino de una cuestión jurídica, de aplicación de normas jurídicas. Y ello porque ni el Plan General ni el Plan Especial de Industrias Extractivas ofrece la definición de lo que se entiende por 'transformación de materia prima' o 'primera transformación', aunque el propio planeamiento se remite a la regulación en materia de industria, cuyo art. 8.1 de la Ley de Industria considera 'producto industrial' a 'cualquier manufactura o producto transformado de carácter mueble aun cuando esté incorporado a otro bien mueble o a uno inmueble, y toda la parte que lo constituya, como materias primas, sustancias, componentes y productos semiacabados'; se insistió en que tras el secado el 'árido natural' se convierte en 'árido artificial'. Por otra parte, el Ayuntamiento de Oviedo adujo la consideración del terreno donde se pretende instalar la planta de aglomerado asfáltico como suelo restaurado por lo que según el art. 5.2.20 del PGOU se aplicaría la categoría de Suelo No Urbanizable de Interés NI-2, donde no tendría cabida la actividad solicitada.
1.4 Por la representación de Hanson Hispania, S.A.U. se formuló oposición a los recursos de apelación: a) Se afirmó la inexistencia de proceso de transformación del árido con el simple secado, según deriva de los informes obrantes en autos (informes de los peritos D. Borja y D. Alvaro), de manera que si no existe cambio en la estructura del árido, difícilmente puede hablarse de producto distinto cuando no existen cambios químicos sino solamente el nivel de humedad. El informe pericial del Ayuntamiento de Oviedo no identifica qué nuevo producto se genera con el secado. Se señaló que ni la legislación industrial, ni minera ni el planeamiento urbanístico aclaran qué debe entenderse por primera transformación, debiendo tenerse en cuenta que la actividad de secado realizada en establecimiento de beneficio minero queda excluida de la Ley de Industria, de igual modo que las normas urbanísticas se remiten a la normativa minera para concretar el significado de la 'primera transformación'(art. 5.2.18 y 5.2.19 PGOU); b) Se negó que se tuviesen lugar dos transformaciones en el proceso de elaboración del aglomerado asfáltico, sin generarse un árido artificial; c) Se añadió que existe amparo para la instalación a través de la resolución de 28 de diciembre de 2017 dictada por la Dirección General de Minería y Energía (de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo del Principado de Asturias) por la que se autoriza como Establecimiento de Beneficio, el Proyecto de instalación de transformación de mineral en aglomerado asfáltico a ubicar dentro del perímetro de la industria extractiva de la Sección C) denominada Peñas Arriba Peñas Abajo, sita en Santa Marina de Piedramuelle; d) Por otra parte, se insistió en que quedó acreditado en el procedimiento que no se restauró el terreno, ni fue segregado de la explotación miera, como deriva del informe aportado por la apelada en fase probatorio. Por tanto, la explotación minera se encuentra integrada dentro del ámbito del Suelo No Urbanizable de Canteras de Industrias Extractivas, de acuerdo con el art.2.1 del Plan Especial de Industrias Extractivas, de manera que la instalación es actividad autorizable. Se insistió en que no se ha restaurado el terreno, sin que el Ayuntamiento de Oviedo haya autorizado un plan de restauración, sino que meramente autorizó el relleno de la explotación con material inerte que es el objeto de la licencia. Se negó prueba de la restauración por la documental del Ayuntamiento, y en cambio no solo está probada la incompleta restauración sino que la explotación sigue ejecutándose y solo puede terminar cuando se agote todo el recurso; e) Finalmente se añadió que no es posible denegar la licencia solicitada ya que encaja en uso autorizable en suelo no urbanizable de Interés NI-2.
2.1. Con fecha 12/8/2016 tiene entrada en el Ayuntamiento una solicitud de licencia por la empresa 'Canteras Mecánicas Cárcaba, S.A.U.', para una edificación industrial vinculada a la transformación de la materia prima extraída en aglomerados asfálticos en la industria extractiva que esta mercantil posee en Santa Marina de Piedramuelle, en terreno calificado como CIE 'Cantera Industria Extractivas' de acuerdo al artículo 5.1.2 de la normativa municipal del Plan General. Con dicha solicitud aportó, entre otra documentación, un 'Estudio de afecciones al patrimonio cultural', elaborado por la firma 'Proinnova, S.L.' (Folios 8 a 21), un estudio de 'Evaluación Impacto Ambiental Simplificada para establecimiento de beneficio minero. Instalación de transformación de mineral en aglomerados asfálticos', suscrito por la Ingeniera de Minas. Sra. Elisabeth (folios 34 a 61), y el 'Proyecto de establecimiento de Beneficio Minero' propiamente dicho, destinado a definir el conjunto de actuaciones necesarias para la instalación de una planta de fabricación de asfaltos en las instalaciones de sitas en Sta. Marina de Piedramuelle, también suscrito por la Ingeniera de Minas Sra. Elisabeth (folios 70 a 90) con sus diferentes Anejos (folios 91 a 206), fotografías (folios 207-208) y planos (folios 209 a 230), con un presupuesto estimado de 418.587,45 € (folio 286 vto.).
2.2 Con fecha 6/10/2016 la entidad 'Canteras Mecánicas Cárcaba, S.A.U.' presenta en el Ayuntamiento escrito aportando copia del Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo de Patrimonio Cultural de Asturias, adoptado en sesión del 7/9/2016, por el que se informa favorablemente el estudio de afecciones al patrimonio cultural del proyecto de instalación de transformación mineral en aglomerados asfálticos (folios 347-348).
Entre los informes emitidos por los Técnicos municipales, figura el suscrito en fecha 18/10/2016 por la Ingeniera de Minas de la Sección de Licencias, donde se indica que la actividad que se pretende desarrollar se encuentra incluida en el Reglamento de Actividades Molestas (en adelante RAMINP), siendo preciso justificar o aportar nueva propuesta que de cumplimiento a la Ordenanza Municipal de Protección de Medio Ambiente Atmosférico, así como especificar la maquinaria y niveles de emisión acústica de la actividad (folio 345).
2.3 En fecha 7/11/2016, la entidad 'Canteras Mecánicas Cárcaba, SAU' presenta en el Ayuntamiento copia de la solicitud que ha presentado ante la Consejería de Fomento del Principado de Asturias, para la autorización de la actividad como potencialmente contaminadora de la atmósfera (folios 350 a 367).
Posteriormente, en fecha 9/2/2017 esta misma empresa presentó en el Ayuntamiento un Informe complementario a la Evaluación de Impacto Ambiental Simplificada con sus Anexos (folios 381 a 471, que a partir de aquí corresponden a la Carpeta II).
2.4 Con fecha 4/1/2018 la entidad 'Canteras Mecánicas Cárcaba, S.A.U.' presenta en el Ayuntamiento escrito aportando copia de la Resolución de la Consejería de Empleo, Industria y Empleo del Principado de Asturias, de 28 de diciembre de 2017, por la que se autoriza como 'Establecimiento de Beneficio' el Proyecto de instalación de transformación de mineral en aglomerados asfálticos, a ubicar en el perímetro de la Industria Extractiva de la Sección C) denominada 'Peñas Arriba - Peñas Abajo', en Santa Marina de Piedramuelle, solicitado por 'Canteras Mecánicas Cárcaba SAU' (folios 483 a 487); asimismo aporta copia de la Resolución de la Consejería de Infraestructuras, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente del Principado de Asturias, de 30 de noviembre de 2017, por la que se formula el Informe de Impacto Ambiental del susodicho Proyecto (folios 488 a 491).
2.5 Tras diversos informes y analizada la documentación presentada en el Ayuntamiento por el Sr. Topógrafo municipal advirtió la necesidad de que la misma fuera completada mediante la aportación de un levantamiento topográfico actual de la parcela y su entorno inmediato con las condiciones técnicas que se expresan en su Informe de fecha 21/11/2017, así como también la necesidad de aportar título de propiedad que determine física y jurídicamente las características de las parcelas afectadas (folio 473). Se cursó el oportuno requerimiento a la interesada, constando su recepción el 26/12/2017 (folio 474).
Cumplimentando el anterior requerimiento, el Sr. Germán, en nombre de la entidad mercantil 'Canteras Mecánicas Cárcaba, S.A.', aportó el levantamiento topográfico de la parcela (folios 527-531), así como la anotación en el Catastro y copia de una escritura de agrupación de fincas (folios 532 a 571).
2.6 Continuando con la tramitación del expediente de la Licencia urbanística interesada, se requiere el oportuno Informe técnico (folio 573), siendo emitido por la Técnico (Ingeniero de Minas) de la Sección de Licencias el 23/5/2018 (folio 574).
Asimismo, en fecha 30/5/2018 se emite Informe por la Adjunta Jurídica al Jefe de Servicio de Licencias Urbanísticas. A la vista de las alegaciones presentadas, el expediente es objeto de nuevo Informe por la Ingeniera de Minas municipal (Sección de Licencias).
Asimismo se emite un informe jurídico por parte de la Adjunta Jurídica al Jefe de Servicio de Licencias Urbanísticas, en el que se abordan todos las cuestiones incluidas en las Alegaciones de la empresa interesada, tanto de orden formal (sobre el plazo de resolución y competencia de la informante), como sustantivo, proponiendo la denegación de la licencia interesada por 'Canteras Mecánicas Cárcaba, SAU' (folios 626 a 631).
2.7 Como consecuencia del anterior informe-propuesta, por Resolución del Concejal de Gobierno de Urbanismo y Medio Ambiente nº 2018/13718, de fecha 23 de agosto de 2018 se resuelve la denegación de la licencia solicitada para la instalación de una edificación industrial vinculada a la transformación de la materia prima extraída en aglomerados asfálticos en Santa Marina de Piedramuelle (folio 631). Consta su notificación a la interesada por correo certificado con acuse de recibo del día 4/9/2018 (folio 639).
2.8 En fecha 2/10/2018 se persona en el Expediente la 'Plataforma Vecinal contra las plantas de asfalto y hormigón por un Oviedo Saludable' (folios 640 y 642).
2.9 La entidad 'Canteras Mecánicas Cárcaba, SAU', interpuso recurso de reposición frente a la resolución denegatoria de la licencia mediante escrito de fecha 27/9/2018 (folios 655 a 667 vto.).
2.10 Dicho recurso es objeto de nuevos informes, técnico, por la Ingeniera de Minas municipal (folios 688-bis-1 a 688-bis-6) y jurídico, por la Adjunta Jurídica al Jefe de Servicio de Licencias Urbanísticas (folios 689 a 693), a tenor de los cuales, por Resolución del Concejal de Gobierno de Urbanismo y Medio Ambiente nº 2019/6303, de fecha 24 de abril de 2019 se resuelve la desestimación del recurso de reposición y consiguiente confirmación de la anterior resolución de 23/8/2018, denegatoria de la licencia interesada por la entidad 'Canteras Mecánicas Cárcaba, SAU' (folio 693).
2.11 Por la representación de Hanson Hispania, S.A.U. se interpuso recurso contencioso-administrativo, contra la resolución dictada por el Ayuntamiento de Oviedo de 29 de abril de 2019 que fue estimado por la sentencia dictada el 22 de febrero de 2021 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo num.6 de Oviedo, que es objeto de sendos recursos de apelación, planteado tanto por la Plataforma Vecinal contra Plantas de Asfalto y Hormigón, como por el Ayuntamiento de Oviedo.
3.1 Hemos de partir de que el art. 5.2.18 del Plan General de Ordenación Urbana de Oviedo limita las actividades mineras y extractivas a instalar en el suelo litigioso para la extracción de materiales del subsuelo, a la primera transformación de los mismos.
Pues bien, se reproduce en la apelación la cuestión litigiosa relativa a si el sintagma utilizado por el art. 5.12.18 del PGOU de Oviedo ('primera transformación') es un concepto minero, que debe integrarse con las precisiones de esta legislación sectorial (como ampara la sentencia apelada y la demandante en la instancia) o si por el contrario es un concepto urbanístico que debe integrarse con la normativa industrial, como postulan los apelantes.
Aduce la entidad privada apelante que estamos ante el examen de una licencia urbanística y que existiendo dudas de la definición de lo que es 'primera transformación' ha de optarse por la interpretación más favorable a menor daño al medio ambiente, conforme al art. 1.1.6 de las Normas Urbanísticas del PGOU, por lo que a su juicio debería aplicarse la Ley de industria y no la legislación especial minera; en particular, aduce que el plan de industrias extractivas se remite expresamente a las determinaciones del 'uso industrial' de manera que el planificador urbanístico habría querido acudir a la legislación industrial por razones de especialidad, unido a que el art. 5.2.18 del PGOU vigente fue incorporado por la revisión del Plan de Oviedo en el año 2006 y por tanto posterior al Plan de Industrias Extractivas de 1997.
En la misma línea, el Ayuntamiento de Oviedo advierte que existe una remisión a la legislación industrial de manera que la actividad de secado del árido supone una primera transformación industrial.
3.2 Pues bien, hemos de señalar que este planteamiento de los apelantes incurre en un exceso retórico y forzada técnica jurídica, obviando cuestiones que son correctamente zanjadas en la sentencia apelada a las que nos remitimos, con esta precisión adicional que desvirtúa el esfuerzo del apelante.
De un lado, porque una cosa es la aplicación de las normas y otras su interpretación, aunque ambos planos suelen confundirse por los operadores jurídicos. Así, para determinar la norma aplicable que puede precisar la interpretación de la extensión semántica y consecuencias jurídicas del concepto 'primera transformación' ha de aplicarse el principio de especialidad por razón de la materia, de manera que no puede perderse de vista que estamos ante un supuesto de 'industria minera', o sea que parte de la premisa general de tratarse de 'industria' y del añadido específico de ser 'minera' por lo que la remisión de la norma urbanística para lo que se entiende como 'primera transformación', estando ante una industria minera, ha de ser necesariamente lo que se precisa por la legislación minera, y por ello la sentencia cabalmente acude al concepto que deriva del art. 2 de la Ley 6/1977, de 4 de enero de Fomento de la Minería, así como a la precisión de la derogada ITC/1231/2010, de 6 de mayo, sobre ayudas para prevención de riesgos y seguridad minera.
3.3 De otro lado, se aduce por los apelantes el art. 1.1.6 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación, que dispone que prevalecerá la interpretación favorable (...) al menor deterioro del medio ambiente y de la edificación y el mayor interés de la colectividad; de ahí que a su juicio, si es actividad contaminante procedería acudir a la normativa urbanística más protectora.
Pues bien, insistiremos en que el principio de interpretación más favorable al medioambiente es un criterio interpretativo que opera dentro de los sentidos que cabe dar a las proposiciones que amparan las normas jurídicas, pero en modo alguno puede aceptarse, que tal principio opere entre bloques normativos sectoriales (el urbanístico sobre el minero) ni tampoco puede aceptarse que resulte más favorable una norma urbanística que la normativa minera, cuando las normas vigentes están para aplicarse según su ámbito y condiciones, de manera que los criterios interpretativos entran en juego una vez fijada la norma aplicable.
Por tanto, esta vertiente de los recursos de apelación, ha de ser desestimada.
4.1 Los apelantes aducen el error cometido por la sentencia apelada en la valoración de la prueba pericial tildándola de irracional y arbitraria por concluir que el secado no 'transforma' el árido, cuando para el apelante hay dos transformaciones.
En primer lugar, no es cierto que exista expresa remisión del planeamiento urbanístico a la legislación industrial, como también es un argumento ingenioso pero sin soporte convincente pericial ni expositivo, el que 'el árido natural' por su solo secado, se convierta en 'árido artificial', como fruto de un supuesto proceso industrial.
En este punto hay que deslindar lo que es la norma jurídica aplicable (sea urbanística o industrial) de lo que es el supuesto de hecho de su aplicación ('primera transformación' y que requiere la subsunción de la actividad de secado, apreciando la técnica e impacto del mismo sobre el producto original, dentro de aquél concepto). De ahí, que la juez de instancia afronta la valoración de las pruebas encaminadas a determinar el impacto en el árido natural de la actividad de secado, y tras valorar las pruebas periciales según la sana crítica, concluye que la operación de secado por su sencillez, exiguo impacto y conservación de naturaleza originaria del árido, no constituye actividad de transformación industrial.
Por tanto, el planteamiento de los apelantes obvia que es criterio consolidado que la valoración de pruebas en la instancia, verificada bajo los principios de inmediación y concentración, debe ser respetada en el recurso de apelación, salvo casos de vulneración de prueba tasada o error manifiesto, que no es el caso.
4.2 Rechazamos tal error o arbitrariedad como disipa la lectura atenta del fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada pues hace constar que de los informes periciales obrantes en los autos, particularmente del emitido el 20 de enero de 2020, que el secado del árido tiene la condición de 'árido natural' de manera que el 'secado' no es una operación mecánica y que solamente afecta a la temperatura, humedad y granulometría, pero que según el informe de 10 de agosto de 2019 emitido por el ingeniero de minas Sr. Borja, 'lo único que se logra con el secado es obtener un árido caliente, dado que la operación de aglomeración requiere temperaturas elevadas', ya que el secado no varía sus características físicas y químicas, que son las mismas cuando está seco que cuando está húmedo. Por tanto, la fase de secado es una operación de manipulación del árido sin impacto en su naturaleza y sin convertirlo en producto transformado de distinta esencia y condición, como deriva igualmente del informe del Ingeniero Técnico de Minas Sr. Alvaro cuando afirma que los áridos naturales se mantienen sin transformar hasta la fase final con el betún asfáltico.
4.3 Asimismo, descartamos que de la Resolución de 9 de abril de 2018 de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo por la que se desestiman los recursos frente a la autorización sustantiva del Establecimiento, se derive que el proceso de secado sea una actividad de transformación del mineral, pues no solo tal acto administrativo tiene efecto limitado y no vinculante sobre la realidad material, sino porque una cosa es la condición objetiva del proceso (transformador o no de la naturaleza del mineral) y otra muy distinta que, desde la pura perspectiva de los efectos y referida a toda la actividad de la planta de aglomerado asfáltico, se admita su virtualidad contaminante.
4.4 Por tanto, la sentencia apelada ha examinado, sopesado y valorado los variados informes periciales de cada parte, en armonía con la naturaleza de las cosas y con lo que en buena lógica deriva de sus premisas y conclusiones, que nos llevan a descartar que el árido experimente transformación sustancial o jurídicamente relevante por el hecho de la fase de secado, pues estructura, composición y propiedades del árido se mantienen incólumes, tratándose del mismo producto con la única ventaja de estar dotado de mayor porosidad para la fase de mezcla con el aceite (betún). En consecuencia, no apreciamos error ni valoración ilógica en la conclusión de la sentencia apelada de que el proceso en su conjunto cuenta con una primera transformación, sin que la aplicación de la fase de secado revista la naturaleza física ni jurídica de operación de transformación industrial, lo que excluye la forzadísima aplicación por ese hecho de la Ley de industria.
5.1 El apelante aduce que la industria no se encuentra entre los usos autorizables según el PGOU, con apoyo en la pericia o informe del arquitecto D. Aurelio, que analiza la normativa urbanística.
Este planteamiento es errado. No caben pericias jurídicas y si la pericia técnica del arquitecto se extralimita y adentra en consideraciones jurídicas, las mismas no comprometen ni vinculan en modo alguno la función jurisdiccional de resolver las cuestiones jurídicas. Es más, ni siquiera en el ámbito técnico puede alzarse una pericia por una parte con pretensiones de valor prioritario sobre las restantes vertidas a los autos, pues es sabido que todas las pericias han de ser valoradas bajo la sana crítica según las condiciones objetivas de cada una: fuente, rigor, contenido, contexto y congruencia con lo que deriva del expediente y autos.
Por tanto, la pretensión de censurar la sentencia por no acoger la valoración de la pericia del citado arquitecto de parte en la vertiente pretendida ha de rechazarse.
5.2 Igual censura cabe hacer a la pretensión del demandante de que no se otorgue valor probatorio al informe del Técnico del Departamento de Urbanismo del Ayuntamiento de Oviedo (folio 502) por el hecho de no formar parte del expediente de licencias y por emitirse en el trámite de consultas previas. Y debe rechazarse porque la sentencia valora las pericias y documentales obrantes en el expediente, bajo la sana crítica, de manera que los informes técnicos municipales documentados, al margen del procedimiento específico en que se inscriban, tienen valor y eficacia y en este caso concreto, la sentencia asume sus afirmaciones en cuanto considera que el uso industrial de transformación de materiales es admisible y localizable en este tipo de suelo.
En definitiva, en cuanto al fondo, ubicándose el proyecto en Suelo No Urbanizable de Interés (NI-2) y tratándose de una sola actividad de transformación (industria extractiva de primera transformación, como hemos zanjado en el fundamento anterior), no existe incompatibilidad alguna con la normativa urbanística.
Los dos apelantes invocan la infracción del art. 5.2.18 del PGOU de Oviedo, pues se pretende instalar la actividad en una zona donde se ha producido la restauración del terreno, una vez agotada la actividad extractiva de la misma.
Ambas pretenden discutir una cuestión de hecho, que ha sido objeto de valoración probatoria en la instancia, relativa a si los terrenos de la cantera están debidamente restaurados (tesis de la asociación apelante) o que no está acreditada tal restauración efectiva y completa (valoración probatoria en la sentencia apelada). Considera el apelante que estando restaurados los terrenos, resulta ilógico e incompatible que se ubique la planta, y debiendo estarse a lo que afirma el informe de 30 de mayo de 2018 emitido por la Adjunta jurídica al Servicio de Licencias Urbanísticas donde afirma que 'finalizada la explotación y restauración para esa zona, estamos ante un uso incompatible, cuya eventual consideración requiere la previa tramitación de un Estudio de Implantación y simultáneamente un Plan Especial, si procediere'.
Este perspectiva de la apelación ha de fracasar: a) En primer lugar, han sido objeto de valoración probatoria en la instancia bajo la sana crítica, las condiciones de restauración del terreno, apoyándose la sentencia en el acogimiento de lo que deriva de la pericia de la parte recurrente, que le ofrece fuerza de convicción; b) En segundo lugar, el informe de 30 de mayo de 2018 emitido por la Adjunta jurídica al Servicio de Licencias Urbanísticas, en que pretende apoyarse la administración apelante, es emitido por técnico en derecho y de contenido jurídico, sin que consista en una certificación ni un informe técnico que avale de forma científica, calibrada y medida que están debidamente restaurados los terrenos, pese a que la administración cuenta con arquitectos, peritos y otro personal técnico cualificado para constatarlo y acreditarlo; c) En cuarto lugar, el Ayuntamiento de Oviedo aduce que la propia mercantil presentó solicitud de licencia municipal para el Proyecto de Anexo al Plan de Restauración para definir el vertido de estériles entre cotas 254-287, adjuntado la autorización de la Consejería de Economía de 3 de agosto de 1998 que autorizaba el Plan de Restauración, otorgándose por el Ayuntamiento licencia Canteras Mecánicas Cárcaba, S.A. el 4 de julio de 2001, añadiendo consideraciones que espigan actuaciones administrativas que citan la restauración (o la cita a la liquidación de tasa por movimiento de tierras), pero todo ello solo acredita la dimensión jurídica de la actividad de restauración, cuando lo que se trata de acreditar es el cumplimiento pleno y efectivo de la restauración, o sea, nos movemos en el plano fáctico y de la realidad de las cosas; la autorización municipal de relleno con material inerte no garantiza que el mismo se haya ejecutado de forma exacta y completa; resulta baldío el intento municipal de distinguir planes de restauración minero y una suerte de planes de restauración urbanística, cuando de lo que se trata es lisa y llanamente de demostrar la restauración de la configuración del suelo a su estado natural mediante el completo relleno y acomodación paisajística, extremos fácticos fáciles de comprobar técnicamente y acreditarlos en autos; d) Por último, recordaremos la necesidad de justificar las fases de rehabilitación previstas para los espacios afectados por actividades mineras con arreglo al art. 3 del R.D.975/2009, de 12 de junio, sobre Gestión de Residuos de las industrias Extractivas, y que la carga de tal justificación la tiene por facilidad probatoria y competencia irrenunciable, el Ayuntamiento de Oviedo; a ello se añade que tal y como refiere la sentencia apelada, incluso en la hipótesis de ultimarse la explotación y rehabilitación de los terrenos, prestaría amparo para la actividad el art. 5.4.4 del PGOU que incluye 'Actividades mineras y extractivas'. En definitiva, no se ha probado por quien tenía facilidad y medios para ello, el Ayuntamiento de Oviedo, que se hubiere completado la restauración de los terrenos, y en cambio, la parte recurrente ha agotado su esfuerzo probatorio pericial en términos que resultan reveladores de la insuficiencia de la labor de restauración.
Por tanto, no acreditada la efectiva y completa restauración de los terrenos, se desploma la tesis de los apelantes de que ha revertido el terreno a la categoría de Suelo No Urbanizable de Interés NI-2, con aplicación del régimen jurídico de este tipo de suelo.
Se insiste por la asociación apelante en el criterio de prevalencia de información favorable al menor deterioro del medio ambiente, y que demostraría la incongruencia de la sentencia por estar probado que la industria encaja en el Grupo A como actividad contaminante y no decidir en consecuencia en el sentido de considerarla incompatible urbanísticamente con el tipo de suelo.
Nuevamente debemos insistir en que la interpretación juega dentro de la norma aplicable, y sin que el voluntarismo de la tutela del medio ambiente autorice a prescindir de la aplicación de las normas administrativas en materia de urbanismo o excluya los derechos a obtener autorizaciones como actos reglados y presididos bajo el favor libertatis.
En consecuencia, la sentencia apelada es plenamente congruente con la identificación y aplicación de las normas que reclama el caso, sin que pueda aceptarse el exceso apuntado por la asociación apelante de que la circunstancia de ser actividad contaminante impida su autorización, pues por lo expuesto confirmamos que existen normas urbanísticas del plan que la amparan en los términos que se declaran probados los hechos en la instancia.
Aduce el apelante que la sentencia puede revocar la denegación de la licencia pero no adentrarse en reconocer el derecho a obtenerla, lo que iría contra el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa.
A este respecto ha de tenerse presente, por un lado, que el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa es cuestión anacrónica, estando en tiempos de jurisdicción protectora con plenitud de enjuiciamiento y reconocimiento de derechos frente a la actuación administrativa.
La extensión de las sentencias se detiene en el núcleo del contenido discrecional, como deriva del art. 71.2LJCA pero pueden y deben reconocer el derecho, si se plantea como pretensión en el litigio, cuando se trata de actos reglados, como es el caso de las licencias urbanísticas. Ello no impide lógicamente que tal licencia esté supeditada a modos, condiciones y autorizaciones que vengan impuestos por la normativa aplicable, siempre que no se correspondan con cuestiones zanjadas en el litigio, y sin que resulte exigible como consecuencia de los pronunciamientos de la sentencia de instancia y de la presente que la confirma, ni un Estudio de Implantación ni Plan Especial, ya que no estamos ante un uso incompatible con el planeamiento urbanístico, como tampoco podrán exigirse otros trámites propios o derivados de considerar el secado como proceso de transformación, lo que se ha descartado.
Ello nos lleva a rechazar la incongruencia omisiva de la sentencia apelada, alegada por el apelante, pues se pronuncia con claridad, precisión y razones sobre las pretensiones del demandante, y añadiremos que nuestra sentencia no se adentra cuestiones colaterales que pueden pertenecer a la ejecución de sentencia y que resultaría prematuro abordar en esta alzada.
Por lo expuesto, hemos de desestimar el recurso de apelación en su integridad.
Por la Plataforma Vecinal contra las Plantas de Asfalto y Hormigón por un Oviedo Saludable, se ha informado a la Sala mediante escrito de 23 de julio de 2021 de la tramitación ante la Sala tercera del Tribunal Supremo del recurso de casación nº 5785/2020 interpuesto por la Coordinadora Ecoloxista d,Asturies contra la Sentencia de esta Sala de 11 de febrero de 2020 por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo núm. 415/2018 interpuesto contra la resolución de 28 de diciembre de 2017 por la que se autorizaba como Establecimiento de Beneficio el 'Proyecto de instalación de transformación de mineral en aglomerados asfálticos' a ubicar dentro del perímetro de la Industria Extractiva 'Peñas Arriba-Peñas Abajo', Oviedo; se informa que el asunto está señalado para votación y fallo el 10 de noviembre de 2021.
Al margen de la interdependencia que pueda existir entre lo que zanje en su día la Sala Tercera del Tribunal supremo y lo enjuiciado en esta apelación, ni debemos ignorar que ni es idéntico el objeto impugnatorio ni las partes implicadas, ni podemos extraer de ese simple dato procesal de mera pendencia de sentencia, eficacia alguna en relación con lo aquí debatido, de manera que hemos de limitarnos a constatar su existencia.
Por todo lo expuesto, hemos de desestimar íntegramente ambos recursos de apelación.
Se imponen las costas a cada apelante con el límite máximo de 400 euros.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Desestimar los recursos de apelación interpuestos por la Plataforma Vecinal contra las Plantas de Asfalto y Hormigón por un Oviedo saludable, así como por el Ayuntamiento de Oviedo, frente a la Sentencia dictada el 22 de febrero de 2021 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 6 de Oviedo por la que se estimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación de Hanson Hispania, S.A.U. contra la resolución dictada por el Ayuntamiento de Oviedo de 29 de abril de 2019 (expte. NUM000) que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del concejal del Ayuntamiento de Oviedo de 28 de agosto de 2018, que denegó la licencia solicitada para la instalación de una edificación industrial para transformación de mineral en aglomerado asfáltico.
Se imponen las costas a cada apelante con el límite máximo de 400 euros.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACIÓN en el térmi
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.