Sentencia Administrativo Nº 883/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1252/2008 de 04 de Mayo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00883/2009

APELACIÓN Nº 1252/08

Proc.D./Dña.Raquel Olivares Pastor

A. E

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección 4ª

PONENTE ILMA. SRA. DÑA. MARGARITA PAZOS PITA

S E N T E N C I A Nº 883 /2009

Presidente Ilmo. Sr.

D. Alfonso Sabán Godoy

Magistrados Ilmos. Sres.

D. Carlos Vieites Pérez

D. Gervasio Martín Martín

Dª MARGARITA PAZOS PITA

Dª. Fátima de la Cruz Mera

En Madrid a cuatro de Mayo de dos mil nueve

Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso de apelación nº 1252/08, interpuesto por don Luis Pedro contra el Auto de fecha 12 de junio de 2008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares nº 56/08, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante dicho Juzgado con el nº 316/08. Ha sido parte la Administración demandada, representada por la Abogacía del Estado.

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Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso de apelación, y presentado por la Administración apelada escrito de oposición al mismo, fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia.

SEGUNDO: Recibidas dichas actuaciones en esta Sección, y estando conclusas, quedaron los auto pendientes de señalamiento para votación y fallo.

TERCERO: En este estado se señala para votación y fallo el día 30 de abril de 2009, teniendo lugar así.

CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARGARITA PAZOS PITA.

Fundamentos

PRIMERO: El recurso de apelación se interpone por don Luis Pedro contra el Auto de fecha 12 de junio de 2008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 6 de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares nº 56/08, denegatorio de la petición cautelar formulada por el recurrente.

SEGUNDO.- En el supuesto de autos, de la documentación obrante en la presente pieza separada de medidas cautelares resulta que, si bien el Auto impugnado señala que el recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la desestimación presunta de solicitud de caducidad y archivo de procedimiento administrativo de expulsión, sin embargo de tal documentación aparece que el recurso tiene por objeto la inactividad de la Administración consistente en no declarar la caducidad y archivo del procedimiento de expulsión.

Ahora bien, no obstante lo anterior, lo cierto es que el rechazo de la tutela cautelar solicitada es igualmente procedente, resultando también de aplicación el razonamiento del Juzgador a quo en cuanto fundamenta la denegación en que "no habiendo recaído resolución que acuerde la expulsión, no se acredita la existencia de daños y perjuicios irreparables ni que pueda frustrarse la finalidad del recurso".

TERCERO.- En efecto, ante esta Sala, el actor fundamenta la apelación partiendo de que la falta de adopción de la medida cautelar haría perder al recurso contencioso su finalidad legítima, pues el justiciable no se encontraría ya en España y no podría aportar las pruebas para su defensa.

Sin embargo, no hay duda de que el planteamiento del apelante es causa de una confusión entre la resolución sancionadora de expulsión y la inactividad de la Administración que, según dice, intenta impugnar. Sólo la ejecución de la primera es generadora de la consecuencia de salida del territorio nacional que podría dar lugar al indeseable efecto que indica, pero la omisión de la declaración de la caducidad de un procedimiento administrativo no genera por sí sola ninguna consecuencia hábil para afectar a la esfera de intereses del ciudadano extranjero recurrente. Por tanto, no hay posibilidad de que la falta de suspensión determine la inefectividad de una eventual sentencia estimatoria, por lo que, además de otras razones, la ausencia del más elemental de los requisitos para la adopción de la medida que prevé el art. 130.1 de la LJCA conlleva su denegación.

Todo ello sin olvidar, en cuanto al alegado "fumus boni iuris", que como señala la STS de 11 de octubre de 2003 , la apariencia de buen derecho, al margen de que sólo puede ser un factor importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión en algún supuesto concreto, pero siempre que concurriera la existencia de daños o perjuicios de difícil o imposible reparación debidamente acreditada por quien solicita la suspensión, lo que, conforme se ha dicho, en modo alguno concurre en el caso de autos, requiere, según reiterada jurisprudencia, una prudente aplicación, lo que significa que, en general, sólo quepa considerar su alegación como argumento de la procedencia de la suspensión cuando el acto o disposición impugnada haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general previamente declarada nula o cuando se impugna acto o disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados.

Por lo tanto, no cabe sino la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO: De conformidad con el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , se imponen al apelante las costas procesales causadas en esta segunda instancia, por haberse desestimado totalmente el recurso por él interpuesto y no apreciarse la concurrencia de especiales circunstancias que justifiquen su no imposición.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso de apelación nº 1252/08, interpuesto por don Luis Pedro contra el Auto de fecha 12 de junio de 2008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares nº 56/08, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante dicho Juzgado con el nº 316/08 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicho auto, con CONDENA a la parte apelante en las COSTAS causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.