Sentencia Administrativo Nº 883/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 238/2013 de 13 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso de apelación nº 238/2013

SENTENCIA nº 883/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

MAGISTRADOS:

DON FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ

DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA

En la ciudad de Barcelona, a catorce de diciembre de dos mil quince.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación sentencia número 238/2013, interpuesto por el Ayuntamiento de Tarragona, representado por los Letrados Sres. Xavier Coromina Baxeres y Josep Enric Luján Lerma, siendo parte apelada 'Iniciativas Cadur, S.L.', representada por la Procuradora Dña. Marta Pradera Rivero, y dirigida por el Letrado D. Pablo Navarro Fernández. Ha comparecido en esta alzada 'Promociones J.M.F., S.A.', representada por la Procuradora, Dña. Blanca Soria Crespo. Es Ponente DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 9/2010 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Tarragona, el 18 de junio de 2013 se dictó sentencia estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la aquí apelada contra 'el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Tarragona, de 5 de octubre de 2009, que aprobó definitivamente del nuevo proyecto de reparcelación del PERI núm. 2 Jaume I-Tabacalera, publicado en el BOP de Tarragona núm. 254 de 5 de noviembre de 2009; el decreto del Teniendo (sic) Alcalde Coordinador del Área de Gestión Económica y Financiera del Ayuntamiento de Tarragona de 12 de abril de 200 (sic) en cuanto a la aprobación de las cuotas de urbanización giradas a los propietarios por el proyecto aprobado y requerir de pago las liquidaciones del último término de las cuotas urbanísticas; La desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto en fecha 209 (sic) de agosto de 2010 contra las 4 liquidaciones de cuotas urbanísticas giradas al recurrente relativas a las fincas 5,6,7 y 8, así como la propia liquidación de cuotas urbanísticas'.

La sentencia, tras anular los anteriores actos, reconoce a la apelada 'el derecho a obtener del Ayuntamiento de Tarragona la devolución de las cuotas urbanísticas pagadas al mismo como consecuencia del proyecto de reparcelación anulado en la cantidad de 378.498,04 euros, cantidad que devengará el interés legalmente (sic) desde el momento de la reclamación extrajudicial hasta su completo pago'.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia la parte recurrida interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Son motivos de apelación esgrimidos por la parte apelante: que sobre el sector litigioso se redactó una primera reparcelación, aprobada el 21 de junio de 1992, anulada por sentencia de esta Sala de 3 de julio de 1996 , confirmada por sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2001 , se aprobó una actualización de la cuenta de liquidación provisional del referido proyecto, el 8 de abril de 1999, anulada por sentencia de esta Sala, de 30 de marzo de 2005 , y, finalmente, se ha aprobado la reparcelación aquí recurrida; que en relación a aquellos dos primeros actos la apelada no llevó a cabo protesta alguna, obedeciendo la anulación de aquéllos a no hallar sendas sociedades, Rapejun y Afepasa, compensación económica por el cierre de sus actividades ubicadas en el sector; que la causa última de la nulidad declarada es, exclusivamente, la falta de compensación económica por el previsto cierre de actividades de determinadas empresas, entre las que no se halla la apelada; que aquella falta de reparto de cargas, de forma correlativa, beneficiaba a la comunidad reparcelatoria, apelada incluida, que se veía liberada de la repercusión correspondiente a las compensaciones omitidas; que la anulación judicial de la actualización de la cuenta de liquidación provisional trajo causa de la nulidad del primer proyecto de reparcelación; que aquí no estamos ante una actualización de parte de un proyecto declarado nulo, sino ante una nueva reparcelación 'que, eso si, materialmente, recoge alguno de los elementos materiales empleados por los declarados nulos por cuestiones formales'; que el Ayuntamiento, ante un proceso urbanístico complejo, ha acabado asumiendo una indemnización de 2.704.048,42 euros, que ha abonado a las recurrentes contra la primera reparcelación y la actualización de la cuenta de liquidación provisional que de aquella dependía, sin repercutirla a la comunidad reparcelatoria; que una cosa es que las anteriores reparcelaciones fueren declaradas nulas, y otra que, como consecuencia de la declaración de nulidad, nada de su contenido material fuere aprovechable, para la redacción de ulteriores proyectos de reparcelación; reivindicación del derecho del reparcelador a 'rescatar' aquellos elementos fácticos del anterior proyecto de reparcelación no alcanzados por la declaración judicial de nulidad; que la sentencia apelada da por sentado que se ha operado una convalidación de la primera reparcelación, condenándose por ello a la nulidad a la aquí recurrida, cuando no ha sido tal el propósito del acto impugnado; que el nuevo proyecto no incluye las modificaciones legales operadas por el Plan General de Ordenación, concurriendo supuesto de imposibilidad material y legal de ajustar el proyecto litigioso al planeamiento vigente; que cabe 'partir del hecho cierto de que el proyecto de reparcelación no se adapta - materialmente- al Plan General vigente en el momento de su redacción', así como de que 'no se adapta al ámbito de gestión contemplado por el Plan General -en el momento de la aprobación de la reparcelación- ni, obviamente, en cuanto a la relación de propietarios afectados, como acertadamente, desde un punto de vista estrictamente fáctico, destaca la sentencia'; que no obstante lo anterior, nos hallamos ante una 'situación atípica y alegal'; que 'no se trata de 'comprobar' si la reparcelación, tal como viene planteada, cumple la ortodoxia urbanística -el Ordenamiento Urbanístico- sino de, partiendo de que nos hallamos ante una situación 'heterodoxa', no regulada por la Ley, estudiar su motivación concreta'; que la sentencia exige una nueva reparcelación sobre el mismo ámbito teniendo en cuenta el ámbito fijado por el actual planeamiento general, lo que es contradictorio, al no contemplar el planeamiento vigente a la aprobación de la reparcelación recurrida, ni el vigente hoy, aquel ámbito; e imposible ejecución de la sentencia apelada en sus propios términos, al no prever el nuevo POUM ámbito alguno de reparto o reparcelación, constatada por el planificador la íntegra edificación y total consolidación del sector.

La parte apelada solicita la desestimación del recurso en base a las mismas consideraciones hechas valer en sus escritos alegatorios en la instancia.

TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose finalmente para votación y fallo el día 9 de octubre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de 18 de junio de 2013 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Tarragona , estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la aquí apelada contra 'el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Tarragona, de 5 de octubre de 2009, que aprobó definitivamente del nuevo proyecto de reparcelación del PERI núm. 2 Jaume I-Tabacalera, publicado en el BOP de Tarragona núm. 254 de 5 de noviembre de 2009; el decreto del Teniendo (sic) Alcalde Coordinador del Área de Gestión Económica y Financiera del Ayuntamiento de Tarragona de 12 de abril de 200 (sic) en cuanto a la aprobación de las cuotas de urbanización giradas a los propietarios por el proyecto aprobado y requerir de pago las liquidaciones del último término de las cuotas urbanísticas; La desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto en fecha 209 (sic) de agosto de 2010 contra las 4 liquidaciones de cuotas urbanísticas giradas al recurrente relativas a las fincas 5,6,7 y 8, así como la propia liquidación de cuotas urbanísticas'.

SEGUNDO.- El enjuiciamiento del presente recurso ha de partir del resultado que arroja el examen del expediente administrativo y la lectura de la Memoria del proyecto impugnado, acompañada como documento nº 13 del escrito de demanda de la apelada en la instancia, y de las dos pruebas periciales obrantes en autos, a fin de obtener las correspondientes conclusiones.

En cuanto al primero (expediente administrativo), resultan de interés los siguientes pasajes:

-Informe de la Sección de Urbanismo-Gestión, de 18 de junio de 2008 (folios 184 a 186), a cuyo tenor 's'ha de fer constar que a l'àmbit del Peri núm. 2 Jaume I-Tabacalera s'han tramitat les següents modificacions de planejament: a) Text Refós (sic) de la modificació puntual de Pla general per a l'adptació de la zona verda existent i creació d'una reserva d'equipament públic esportiu destinat a una piscina, aprovat definitivament per resolució (...) de data 31 de juliol de 2007; b) Modificació puntual del Pla General per resituar i qualificar uns terrenys compresos dins del sòl urbà, que afecten el viari situat en el carrer Eivissa, entre el carrer Francesc Bastos i l'Av. Vidal i Barraquer, aprovat per resolució (...) de 13 de juny de 2008. Mitjançant aquesta modificació de planejament el viari que ens ocupa passa a ésser zona verda; c) Modificació puntual del Pla General de delimitació i regulació del Polígon d'actuació urbanística 'Antiga Fàbrica de Tabacs', publicada en el DOGC, del dia 18 d'octubre de 2007 (...) Posteriorment, per decret d'Alcaldia, de data 30 d'abril de 2008, va aprovar-se definitivament el projecte de reparcel.lació voluntària de l'àmbit d'actuació delimitat per aquesta modificació puntual (...). Aquestes tres modificacions del planejament general en tant en quant afecten espais dins l'àmbit del Peri núm. 2, Jaume I-Tabacalera, i tota vegada que han esdevingut executives, s'han d'incorporar al document del projecte de reparcel.lació d'aquest àmbit. (...)';

-Informe del Área de Intervención, de 28 de julio de 2008 (folios 188 a 190), a cuyo tenor, 'El projecte dóna la condició d'interessat a les persones que figuraven com a propietàries en el compte d'actualització aprovat l'any 1999. Segons el tècnic redactor, aquest fet ve donat per una interpretació en sentit estricte per raons pràctiques de notificació i en tant que segons s'indica l'anul.lació de l'anterior reparcel.lació es va fonamentar en defectes formals no de fons i per tant considera l'autor de la reparcel.lació que, la variació no és de caire material (...) tenint en compte que han transcorregut nou anys des de l'aprovació del compte d'actualització i que, per tant, poden haver-se produït transmissions i canvis en la titularitat de les finques, així com per raons de seguretat jurídica, caldria revisar aquell extrem en el sentit d'actualitzar els interessats que figuraven en el compte de 1999 a la data actual (...).

La Memoria justificativa del proyecto impugnado, obra del Sr. Mateo , tras recoger los pronunciamientos judiciales que sancionaron la anulación del proyecto de + del 'PERI 2, Jaume I-Tabacalera', aprobado el 21 de junio de 1992, por no prever, se dice, 'la determinació de les indemnitzacions o compensacions necessàries perquè quedi plenament complert (sic), dins de la unitat reparcel.lable, el principi de la justa distribució entre els interessats dels beneficis i càrregues de l'ordenació urbanística', y del acuerdo del Consell Plenari, de 8 de abril de 1999, aprobando la actualización de la cuenta de liquidación provisional que obraba en el proyecto de reparcelación original, por traer razón de un proyecto de reparcelación anulado, describe, en sus dos últimos folios, el contenido del proyecto, que incluye el proyecto de reparcelación de 1992, comprensivo de su memoria, relación de propietarios, propuesta de adjudicación de las fincas resultantes, tasación de derechos, edificaciones y construcciones, y otros gastos y cuenta de liquidación provisional, y su complemento (la actualización de la cuenta de liquidación provisional, aprobada en 1999).

De la pericial de parte, obra del Sr. Pedro Francisco , a los folios 620 y ss. de los autos, resultan los siguientes extremos de interés a los efectos de la resolución del presente recurso:

-'El ámbito del PERI núm. 2 Jaume I-Tabacalera contenido en el Plan General de Ordenación Urbana de Tarragona estaba formado por un polígono de actuación único y continúo (sic), con una superficie de 212.569 m2 de suelo urbano y un aprovechamiento urbanístico de 270.662 m2 de techo (...)';

-'(...) el 'nuevo proyecto de reparcelación' aprobado el 5 de octubre de 2009, no tuvo en cuenta las modificaciones que había experimentado el Plan General de Ordenación Urbana de Tarragona, en el ámbito del PERI núm. 2 Jaume I-Tabacalera, entre el 21 de diciembre de 1993 y el 5 de octubre de 2009. De modo concreto, el 'nuevo proyecto de reparcelación' de 5 de octubre de 2009 no tuvo en consideración la 'modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Tarragona en el ámbito del PERI núm. 2 Jaume I-Tabacalera, mediante la creación del Polígono de Actuación Urbanística denominado de la 'Antigua Fábrica de Tabacos', publicado en octubre de 2007, ya que contempló exactamente el mismo ámbito inicial del PERI núm. 2 Jaume I-Tabacalera, es decir, el que existía el 21 de diciembre de 1993 (...) Por todo ello, el ámbito del 'nuevo proyecto de reparcelación del PERI núm. 2 Jaume I-Tabacalera' de 5 de octubre de 2009, debería haberse limitado a desarrollar el Polígono de Actuación discontinuo que prevé el Plan General de Ordenación Urbana de Tarragona en dicho ámbito, diferenciándolo claramente del Polígono de Actuación Urbanística de la 'Antigua Fábrica de Tabacos' (...)'.

Por último, de la pericial de designación judicial practicada en la instancia, obra del Sr. Florian , obrante a los folios 1000 y ss. de los autos, resultan de interés los siguientes extremos:

-'Las modificaciones en la ordenación que introduce el documento D) (Modificación Puntual del Plan General de delimitación i (sic) regularización del Polígono de actuación urbanística 'Antigua Fábrica de Tabacos' aprobado el 21/09/2007 (MPPG)) corresponden básicamente a la substitución (sic) del uso industrial por equipamiento público y zona verde, y la situación de aprovechamiento privativo sobre la finca municipal al sur de la fábrica de tabacos en edificios que van desde planta baja más 3 pisos a planta baja más 19 pisos y en parte de la manzana de equipamientos con edificación de planta baja más 5 pisos para viviendas de protección oficial. Esta MPPG 'Antigua Fábrica de Tabacos' contiene además la delimitación de un polígono de actuación para ejecutar la ordenación i (sic) establece en la página 21 de la normativa que el sistema de actuación de este polígono será la de Reparcelación en la modalidad de Compensación Básica';

-(...) la totalidad de la parcela 8, y parte de las parcelas 7 y 9 (fincas aportadas del proyecto impugnado) forman parte del polígono delimitado en la MPPG 'Antigua Fábrica de Tabacos';

-'La parcela aportada 8 (del proyecto recurrido) se halla íntegramente en la parcela adjudicada 1 propiedad del Ayuntamiento de Tarragona en virtud de la reparcelación voluntaria de la MPPG 'Fábrica de Tabacos'. La parcela aportada 9 (del proyecto recurrido) se halla en propiedad del Ayuntamiento de Tarragona (en virtud de la reparcelación de la MPPG 'Fábrica de Tabacos' la parte que intersecta con la parcela 1, i (sic) en virtud de la reparcelación del PERI 2 el resto) (...) La parcela aportada 7 (del proyecto recurrido) se halla en propiedad del Ayuntamiento de Tarragona (en virtud de la reparcelación del PERI 2) excepto las superficies de las parcelas adjudicadas 9 y 10 (...) sobre las que se han construido edificios de viviendas (...)' (en contestación a la pregunta de si, en fecha 5 de octubre de 2009, 'Tabacalera, S.A.' no era titular, contrariamente a lo previsto en el proyecto recurrido, de las fincas aportadas números 7,8 y 9, que figuran en la cuenta de liquidación definitiva del proyecto recurrido;

-'(...) sobre la parcela aportada 25 consta la división en propiedad horizontal y venta a particulares procediendo a adjudicar las parcelas de resultado 1,2 y 3 a las comunidades de propietarios respectivas (...)' (en contestación a la pregunta de si en fecha 5 de octubre de 2009, la comunidad de propietarios del conjunto Residencial Palau era titular, contrariamente a lo previsto en el proyecto recurrido, de la finca aportada nº 25 y de las adjudicadas 1,2 y 3 que figuran en la cuenta de liquidación definitiva del proyecto recurrido);

-'La participación en derechos no es proporcional a la superficie aportada ya que se ha obtenido 'multiplicant la superficie (sic) original pel coeficient que representa l'aprofitament unitari privat sobre la finca aportada'. Este coeficiente multiplicador (...) se deriva del plano (...) que contiene una zonificación hoy inexistente si la comparamos con el último documento aprobado (MPPG 'Antigua Fábrica de Tabacos) (...). No se contiene valoración económica de las fincas incluidas en el ámbito del polígono de actuación';

-'(...) la distribución de derechos no se corresponde con las superficies aportadas al considerarse estas (sic) afectadas por un coeficiente que distingue unas parcelas de otras según una zonificación hoy no vigente e incorporando fincas del polígono correspondiente a la MPPG 'Antigua fábrica de tabacos'. (...) También se ha de hacer notar que las parcelas de superficies similares (2 y 14) tienen participaciones en derechos sensiblemente diferentes contra el criterio de reparto equitativo de beneficios y cargas al interior del polígono'

TERCERO.- Partiendo del anterior cuadro probatorio, tenemos que el proyecto de reparcelación impugnado no desarrolla el planeamiento general vigente a la fecha de su aprobación, el cual no contempla ya el ámbito de gestión a que aquél se refiere, y tampoco incluye una relación de propietarios que tenga en cuenta la estructura de la propiedad del ámbito a desarrollar a la fecha de aprobación del documento. Éstos, por lo demás, son datos del proyecto que la propia apelante reconoce en su escrito de apelación, hallándose por ello incluso relevados de prueba, no obstante la practicada en la instancia y aquí reproducida a efectos ilustrativos y ejemplificadores. En parte consecuencia de lo anterior concurren vulneraciones de básicos principios de gestión urbanística, tales como el cómputo de fincas aportadas, y los derechos de participación en la comunidad reparcelatoria que lleven aparejados, atendiendo a su superficie, sin contemplar aprovechamientos que confiera tal o cual planeamiento, a mayor abundamiento ya decaído, o el de reparto equitativo de beneficios y cargas de ella derivados.

Paradójica resulta la tesitura en que a un único vicio judicialmente sancionado para el original proyecto de reparcelación, desde luego no formal, y que llevaba consigo anudada anulabilidad que alcanzaba el proyecto entero, pues de lo contrario no sería necesaria la aprobación de uno nuevo, sigue la formulación del proyecto que nos ocupa, en que, por no quererse atender la nueva realidad a gestionar, se prescinde de ella, por más que se afirme lo contrario, pues no otra cosa es gestionar ámbitos inexistentes, y atendiendo a estructuras de la propiedad desfasadas. Otra cosa será que los pagos y cesiones anticipadas, de utilidad y relieve a los efectos de la transformación urbanística a acometer en la gestión litigiosa, hayan de ser aquí traídos a colación, sin que, no puede esta Sala dejar de hacerlo notar, con ocasión de la nueva cuenta de liquidación, haya lugar a repercutir sobre la comunidad partida alguna derivada de gastos asociados al primer proyecto fracasado, en tanto que viciado de nulidad por causa imputable a la Administración responsable de la aprobación definitiva. Mas, de lo que a esta Sala no cabe duda, y en ello no hace sino acertar la sentencia de instancia, es de que el censo de propietarios no puede atender al contemplado allá por 1993, o 1999, dirigiendo la vista al pasado, y al contenido de actos anulados por decisión judicial, sino al actual del ámbito a gestionar, y desarrollando el planeamiento vigente a la aprobación del instrumento reparcelatorio. Censo de propietarios, por lo demás, necesitado de final actualización en el acto de aprobación definitiva de aquél, acto trascendente que extingue derechos y transmite titularidades. Falaz resulta en suma acudir a una suerte de subsanabilidad del instrumento de gestión en su día anulado, a base de excluir de su ámbito las compensaciones debidas y no incluidas en él vía convenio urbanístico con los titulares preteridos en su momento, para aprobar de nuevo aquél, ignorando la realidad y normativa que le son de plena aplicación, pues no se trata aquí de ejecutar sentencia alguna, sino de atender a sus consecuencias, anulatorias de la anterior reparcelación y cuenta de liquidación de ella derivada, con cuya anulación agotaba el previo pronunciamiento judicial sus efectos, siendo de la exclusiva incumbencia administrativa venir a aprobar de nuevo instrumento de gestión que atienda la transformación del ámbito. Tarea ésta compleja, no cabe duda, vista la consolidación del sector, y los años transcurridos, pero que no admite atajos como los que merecerán aquí nueva sanción de nulidad, ratificando el criterio de la instancia.

Procede por todo lo anterior la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , procede condenar a la apelante en las costas de la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

Primero. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Tarragona contra sentencia de 18 de junio de 2013 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Tarragona .

Segundo. Imponer a la apelante las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.