Sentencia Administrativo Nº 884/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1159/2003 de 11 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00884/2007

Recurso 1159/2003

SENTENCIA NÚMERO 884

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Iltmos Señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dña. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Miguel Ángel García Alonso

Dñª. Sandra María González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a 11 de mayo de 2007

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1159/03, interpuesto por el Letrado D. Pedro Zabalo Vilches en defensa de D. Valentín , contra el Decreto de 6 de junio de 2003 de la Delegación del Gobierno en Madrid por el que se acordaba imponer al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por período de 3 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto la expulsión al ser autor de una falta prevista en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, según la redacción establecida por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 diciembre. Ha sido parte la Administración del Estado representada por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda mediante escrito en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado al Abogado del estado, para contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término de quince días para concluir por escrito, lo que consta realizado; señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día 3 de mayo de 2007, a las 10 horas de su mañana, en que tuvo lugar.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Miguel Ángel García Alonso

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso determinar si es conforme a derecho la resolución administrativa impugnada que acordó la expulsión del demandante del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por el período allí al ser autor de una falta prevista en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España según la redacción establecida por la Ley Orgánica 8/2000 .

En primer lugar se alega en la demanda, que se ha producido indefensión por ausencia de motivación de la resolución de expulsión

Alega infracción de las normas de procedimiento, entendiendo el actor que se le ha privado de la práctica de la prueba propuesta.

Alega el recurrente que la sanción de expulsión es desproporcionada por ser la multa la consecuencia prevista con carácter general para la infracción apreciada

SEGUNDO.- No cabe sino recordar que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 . La expresión material de dicho derecho ha sido profusamente analizada por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. Cabe traer a colación la Sentencia del núm. 94/1993, de 22 de marzo , que indicaba textualmente que "La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984, fundamento jurídico 3 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella." Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 116/1993, de 29 de marzo matiza que "los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19, si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley (artículo 13.1 CE )", lo que, significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros. Por lo tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la ley (arts. 13 y 19 CE, SSTC 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2, y 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea).

La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984, f. j. 3º ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella.

El motivo por el que se incoa el expediente de expulsión es el contemplado en el art. 53.1) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , reformada por la Ley 8/2000 de 22 de diciembre , donde se tipifica como infracción grave el encontrarse en territorio español por no haber obtenido o tener caducado mas de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueran exigibles.

TERCERO.- Es necesario señalar que la motivación tiene por finalidad dar a conocer a los administrados las razones de la decisión, lo que permite al interesado impugnar en su caso el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda y, en último término, facilita el control que el Art. 106.1 CE encomienda a los Tribunales de Justicia. A este respecto el Tribunal Supremo ha señalado que la falta de motivación o la motivación defectuosa en el acto administrativo pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante, de modo que el deslinde de ambos supuestos se debe hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que fundan la actuación administrativa y si por tanto se ha producido o no la indefensión del administrado.(ss 14-11-86, 20-2-87, y 18-4-90 Por tanto la motivación del acto recurrido no tiene por qué ser exhaustiva, debiendo admitir una motivación concisa.

La resolución administrativa estará suficientemente motivada, cuando proporcione al interesado los suficientes elementos de juicio que le permitan conocer inequívocamente las razones que fundaron la resolución administrativa, de forma que no se produce indefensión cuando el recurrente demuestre con sus argumentos y alegaciones que conocía los motivos del acto administrativo impugnado

Debe destacarse que examinado el Acto administrativo aparece como motivado y ajustado al caso en cuestión, ya que determinó expresamente, como motivo de la expulsión el incumplimiento del requisito de no disponer de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España, Art. 53.ª) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre. Por tanto se hace referencia expresa tanto a la norma legal aplicable como a la concreta situación del recurrente; a tal efecto no puede obviarse la existencia del informe policial adjuntado al expediente que recoge las actuaciones y diligencias realizadas por la policía, donde aparecen los extremos concretos sometidos a indagación que determinaron la adopción de la resolución, sin que tales actuaciones puedan considerarse subjetivas o de parte, teniendo en cuenta por un lado la presunción de veracidad de que está revestida el acto informe propuesta así como la audiencia que el interesado tiene de tales gestiones realizadas, que ha podido combatir convenientemente en su caso a través de un Letrado que le fue designado cumpliendo su voluntad en mismo día de los hechos.

Alega infracción de las normas de procedimiento, entendiendo el actor que se le ha privado de la práctica de la prueba propuesta consistente en la solicitud de que la administración averiguase si poseía algún tipo de documentación, sin que por el instructor del procedimiento hayan sido formalmente rechazadas mediante resolución motivada, tal como previene el Art. 13 del RD 320/94 , quedando en indefensión al haber sido privado de acreditar la veracidad de los hechos alegados.

Entrando a conocer de lo alegado, en primer lugar con referencia a los documentos que acrediten su residencia legal en España, como dispone el Artículo 11 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana : Los extranjeros que se encuentren en territorio español están obligados a disponer de la documentación que acredite su identidad y el hecho de hallarse legalmente en España, con arreglo a lo dispuesto en las normas vigentes.

Corresponde al interesado aportar la documentación que se halle en su poder.

En segundo lugar consta en el expediente administrativo, que consultados los servicios de informática, no dispone de documentos que acredite su estancia legal en España.

Asimismo, no aportó documento ni solicitó prueba alguna en el proceso jurisdiccional, por lo que no cabe acoger su pretensión.

Alega que desconoce la identidad del funcionario que instruyó el expediente a los efectos de la recusación, lo que debe ser rechazado rotundamente puesto que en el expediente administrativo consta con su nombre y apellidos.

Alega el recurrente que la sanción de expulsión es desproporcionada por ser la multa la consecuencia prevista con carácter general para la infracción apreciada, según los artículos 55 y 57 de la Ley Orgánica 8/2000

Como expresa la sentencia de 28 de febrero de 2007 dictada por el Tribunal Supremo, sección 5ª Rec. 8772/2003 : la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia".

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3 , que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1 , a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Pues bien, esto último es lo que ocurre en el presente caso en que a la permanencia ilegal en España del actor se une la circunstancia de que no sólo se encontraba irregularmente en España y carecía de domicilio y arraigo familiar, sino que además estaba indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, y, por tanto, se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español.

La permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo (de los que tuvo conocimiento el Letrado que asistía al expedientado al notificársele la iniciación-propuesta de resolución) son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional.

CUARTO.- En consecuencia, de los anteriores razonamientos se desprende la procedencia de desestimar el presente recurso; y a tenor del artículo 139.1 LJCA , no cabe apreciar temeridad o mala fe en las partes a efectos de una expresa imposición de las costas procesales.

VISTOS.- los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo nº 1159/03, interpuesto por Valentín representado por el Procurador/a D. Javier Pérez -Castaño Rivas contra el Decreto de 6 de junio de 2003 de la Delegación del Gobierno en Madrid por el que se acordaba imponer al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional; declaramos ajustada a derecho la resolución recurrida, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución con la advertencia de que la misma es firme al no poder interponerse recurso alguno, de conformidad con la disposición transitoria primera apartado 21 último inciso de la Ley 29/1998 de 13 de Julio y la Disposición Adicional Decimocuarta de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , que modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio de según la doctrina establecida por el Auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (sección 1º) de 4 de Octubre de 2.004 (Recurso de Queja 137/2004 ).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.