Sentencia Administrativo Nº 884/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1636/2009 de 20 de Julio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00884/2010

SENTENCIA No 884

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a veinte de julio de dos mil diez.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso de apelación nº 1636/2009, interpuesto por el Abogado del Estado contra el Auto de fecha 30 de junio de 2009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 25 de Madrid en la pieza separada de suspensión del procedimiento abreviado nº 498/2009. Ha comparecido como parte apelada Dña. Marí Juana asistida de la Letrada dña. María Beatriz Robles López.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 25 de Madrid dictó auto con fecha 30 de junio de 2009 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Acuerda dar lugar a la medida cautelar solicitada por la Letrada dña. Beatriz Robles López, en nombre y representación de Dña. Marí Juana contra resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 27-3-2009, dictada en el expediente 280020090013426, por la que se imponía a la recurrente una multa de 301,00 euros y advertencia de expulsión del territorio nacional hasta que se resuelva en sentencia sobre el fondo del recurso planteado".

SEGUNDO.- El Abogado del Estado interpuso recurso de apelación contra el citado auto. Al que se opuso Dña. Marí Juana asistida de la Letrada Dña. María Beatriz Robles López.

TERCERO.- La sección no consideró oportuna la celebración de vista, ni otro trámite, quedando los autos pendientes de deliberación y sentencia, señalándose para votación y fallo el día 15 de julio de 2010 .

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación el Auto de fecha 30 de junio de 2009 dictado por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 25 de Madrid, recaído en la pieza separada de suspensión del Procedimiento Abreviado nº 498/2009 que acuerda la adopción de la medida cautelar en relación con la resolución de fecha 27 de marzo de 2009 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid por la cual se impone a Dña. Marí Juana la sanción de multa por importe de 301 euros y, asimismo, dada la no disponibilidad de título habilitante para permanecer en España, se le advierte que deberá abandonar el territorio español en el plazo de 15 días desde que se notifique esta resolución.

En el Auto objeto del recurso de apelación se acuerda la adopción de la medida cautelar de suspensión en relación con la ejecución de la resolución administrativa impugnada y ello porque "en las presentes actuaciones la recurrente está empadronada en Madrid desde el 19.11.04 y solicito el permiso de trabajo y residencia el pasado 26.5.09".

Frente al anterior auto el Abogado del Estado interpuso recurso de apelación y solicitó la revocación del auto impugnado y que, en consecuencia, se deniegue la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado.

SEGUNDO.- El artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, establece que la medida cautelar podrá acordarse por el órgano jurisdiccional, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, advirtiendo, en el apartado segundo de este precepto, que podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

En el caso examinado, el auto impugnado en apelación concede la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado dictado por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha 27 de marzo de 2009 y que contiene dos pronunciamientos que exigen un examen diferenciado por este Tribunal: una sanción de multa por importe de 301 euros y, además, la advertencia de salida del territorio español en el plazo de quince días.

En relación con la medida cautelar solicitada por el apelante consistente en la suspensión de la ejecución de la multa por importe de 301 euros debemos tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre estas cuestiones que señala que las sanciones económicas, por regla general, no producen perjuicios de difícil reparación, ya que su cuantificación está dotada de certeza en cualquier momento, permitiendo su devolución si a ello hubiera lugar. Sólo en supuestos excepcionales en que la cuantía de la multa pudiera hacer peligrar con su ejecución la estabilidad financiera del interesado que debe satisfacerla podría hacerse posible la aplicación de la medida de suspensión de la ejecución prevista en el art. 129.1 de la Ley jurisdiccional. Pero nada a este respecto se acredita por el apelante que pide la suspensión. El apelante expresa que, acordando la suspensión, no se irrogaría ningún tipo de perturbación a los intereses públicos ni a los de tercero. Ahora bien, para que proceda la suspensión no es bastante con invocar que esta medida no perjudica al interés público, sino que es preciso acreditar, además, que la ejecución causa perjuicios de imposible o difícil reparación, como ya ha quedado expuesto, prueba esta que no se ha aportado. Y no es suficiente para acordar la suspensión de un acto la mera alegación de que efectivamente puede presumirse que la ejecución de la sanción de multa causa perjuicios a la economía del apelante sino que, es necesario acreditar este hecho pues únicamente en supuestos financieros muy concretos su ejecución puede causar perjuicios de difícil reparación, pero el interesado no ha acreditado cual es su situación económica ni su solvencia o insolvencia al respecto.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 1 de junio de 2000, recurso de casación núm. 2393/1998 , ha establecido que la jurisprudencia declara que el daño cuantificable económicamente que se deriva de la ejecución del acto administrativo no puede calificarse de irreparable habida cuenta la solvencia de la Administración. Esta doctrina ha sido matizada en el sentido de que debe tenerse en cuenta la cuantía de la repercusión patrimonial derivada de la ejecución del acto y la situación financiera del administrado. De este modo, procederá la suspensión si se acredita que de la ejecución del acto se le derivaría una situación de inestabilidad económica que imposibilitaría su recuperación.

Como ya se ha expuesto el apelante no acredita que ésta sea la situación en el caso contemplado ya que no existe prueba alguna sobre cuál sea su patrimonio. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 19 de septiembre de 1990 y autos de 15 de noviembre de 1990 y 11 de junio de 1991), que no basta con alegar la irreparabilidad o dificultad de la reparación para acordar la suspensión, sino que es preciso acreditarlo. Y en el caso examinado esto no ha sido acreditado.

Por lo expuesto esta Sala revoca el auto objeto del presente recurso de apelación en cuanto acuerda la suspensión de la ejecución de la multa impuesta.

TERCERO.- En cuanto a la solicitud de suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado en cuanto que acuerda "la advertencia de que Marí Juana deberá abandonar el territorio español en el plazo de 15 días", esta Sala no comparte el criterio recogido por el Juez "a quo" en cuanto acuerda la suspensión porque entiende que existe arraigo en el interesado dado que esta empadronado en España y porque ha solicitado permiso de trabajo y de residencia - destacar que esta solicitud tiene fecha posterior a la resolución impugnada ante el Juez de instancia-. En relación con este aspecto esta Sala, siguiendo reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo entre otras sentencias de fechas 6 de marzo de 2001, 13 de julio de 2002 y 9 de febrero de 2005 , afirma que la obligada salida del territorio nacional impuesta constituye un deber jurídico de cumplimiento y, por tanto de salir de nuestro país, equivalente en sus efectos a la ejecución de un mandato de expulsión, y es por ello, por lo que hemos de considerar contrarias a la jurisprudencia del Tribunal Supremo las afirmaciones del Abogado del Estado cuando afirma que la "obligatoria salida" es una mera advertencia que no lleva consigo la imposición de una actuación como la expulsión.

Y en relación con la solicitud de suspensión de la orden de salida del territorio español acordada en la resolución administrativa impugnada ante el Juzgador "a quo" debemos recordar que es constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que señala, que la doctrina de la inmediata ejecución tiene una excepción cuando la persona afectada por la orden de expulsión o por la obligación de abandonar el territorio nacional tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, lo que da lugar a que la efectividad del mandato de expulsión o abandono del territorio nacional le produzca unos perjuicios de difícil reparación, que afectan a la esfera personal de sus derechos, por lo que en tales casos ese perjuicio grave al interés general, que apreciamos cuando no concurren las especiales circunstancias aludidas, debe ceder ante los perjuicios concretos que el inmediato abandono del territorio español producirían al extranjero, dada su situación de arraigo en nuestro país.

En el supuesto enjuiciado la recurrente, de nacionalidad boliviana, alega como circunstancias de arraigo que tiene un domicilio fijo en el que reside y donde se encuentra empadronada y que ha solicitado en fecha 26 de mayo de 2009 permiso de trabajo y de residencia-muy posterior a la fecha de la resolución impugnada-.

Aunque el Tribunal Supremo admite que, en principio, la orden de salida del territorio español causa un daño de muy difícil o imposible reparación, entiende que este daño debe modularse en razón de cual sea la situación concreta del sujeto afectado. Y este análisis singularizado de la posición del apelante que solicita se suspenda la orden de salida del territorio español se ha concretado en el concepto de arraigo. De este modo, se concederá o denegara la suspensión según exista o no arraigo, cualidad que debe acompañar a quien requiere la medida cautelar. Y por arraigo se entiende la existencia de especiales intereses familiares, sociales, o económicos del apelante dentro del Estado español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión. De esta forma, el perjuicio, si existe arraigo, pasa a integrar el supuesto de perjuicio de muy difícil o imposible reparación.

Y en el caso de autos el apelante no ha acreditado la existencia del entramado familiar y económico que en si mismo integra el arraigo que se exige para poder acordar la suspensión de la ejecución de actos administrativos similares al presente. En este sentido justifica solamente su arraigo en el hecho de tener un domicilio fijo en el que empadronado, pero ello no es suficiente para integrar el concepto de arraigo referido que permita la suspensión de la ejecución de la salida obligatoria del territorio español. Para poder apreciar arraigo debe concurrir en la persona afectada un cúmulo de circunstancias personales, familiares, laborales y económicas que permitan llevar a la convicción de una cierta estabilidad del extranjero en territorio español pues según el Diccionario de la Lengua Española "arraigar" significa establecerse de manera permanente en un lugar, vinculándose a personas y cosas. Situación que no concurre en el apelante.

No se ha acreditado ninguna circunstancia de la que pudiera derivarse el arraigo referido por lo que, no puede derivarse para el apelante ningún perjuicio irreparable para el caso de no accederse a la suspensión solicitada.

Todo lo cual nos lleva a estimar el presente recurso de apelación y, en consecuencia, se revoca el auto impugnado que acordaba las medidas cautelares solicitadas.

CUARTO. De conformidad con lo dispuesto en el articulo 139.2 de la Ley 29/98, de 13 de julio , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación nº 1636/2009, interpuesto por el Abogado del Estado contra el Auto de fecha 30 de junio de 2009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 25 de Madrid en la pieza separada de suspensión del procedimiento abreviado nº 498/2009 y, en consecuencia, se revoca el auto apelado y se deja sin efecto la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado.

No se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes interesadas y remítanse las actuaciones al Juzgado de lo contencioso administrativo nº 25 de Madrid junto con testimonio de esta resolución la cual se anotara en los correspondientes libros de registro.

Esta resolución es firme.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fé.